Articolo 1218 Codice Civile

L’inadempimento e la mora del debitore

Sotto questo titolo il codice disciplina insieme, da un lato, l'inadempimento dell'obbligo primario nelle cause che lo determinano e negli effetti che ne derivano e, dall'altro, la mora del debitore, con scarsa correttezza non solo sistematica ma anche scientifica, perché tra i due istituti esiste una rilevante diversità conosciuta, del resto, dalla stessa legge che, parlando nell'art. 1218 di «inadempimento o ritardo», e stabilendo per il debitore un obbligo al risarcimento dei danni per «inadempimento o ritardo» fa intendere in modo sicuro che mentre l'inadempimento significa impossibilità di adempiere anche dopo la sua scadenza, mora, invece, vuol dire mero indugio nell'effettuare la prestazione ma non impossibilità che questa venga poi eseguita, giacché l’impossibilità e la mora, essendo due termini dell'alternativa, in uno dei quali può manifestarsi l'inadempimento dell'obbligo primario, si escludono a vicenda. Tuttavia la mora, intesa lato sensu, denota sempre inadempimento, che da quello definitivo si differenzia solo per essere temporaneo e parziale, s’intende rispetto al tempo. Certo sistematicamente esatto sarebbe stato disciplinare insieme la mora del debitore e quella del creditore, giacché pur diverse, esse si rivelano affini negli effetti, ed a parte l’inadempimento definitivo.


Inadempimento definitivo e semplice ritardo

Il codice non precisa quando si abbia l’inadempimento definitivo; la determinazione dei casi in cui esso si verifica di fronte a quelli di semplice ritardo acquista particolare rilevanza se si medita sul diverso modo di accertare i danni che in entrambe le ipotesi vanno risarciti al creditore.

Nel silenzio legislativo su tale punto, è possibile desumere dall’esegesi di alcune norme positive gli elementi necessari per stabilire quando possa l’obbligo primario dirsi inadempiuto; così si apprende dall’art. 1218 che una sicura causa escludente, per l’avvenire, l’adempimento, è l’impossibilità definitiva della prestazione e dall’art. 1219, n. 2, che il rifiuto manifestato dal debitore in modo in equivoco di eseguire la prestazione, costituisce inadempimento; il rilievo, possibile ex adverso, che il debitore può sempre, nonostante il suo rifiuto, adempiere, non sembra tale da non far vedere nella fattispecie un inadempimento, in quanto è chiaro come, a seguito del rifiuto, il creditore si procurerà diversamente, ove non ne osti l’indole, l’oggetto della prestazione invano atteso dal debitore.

Su queste due cause determinanti l’inadempimento, è opportuno soffermarsi in breve. Della seconda il codice si occupa disciplinando la mora del debitore e, in particolare, la considera quale causa esimente il creditore dalla necessità di costituire in mora il debitore; perciò avremo occasione di parlarne in sede di commento dell’art. 1219; qui la stessa dichiarazione di volontà va considerata quale causa di inadempimento per le considerazioni innanzi svolte.

Molto più importante è, senza dubbio, la prima, cioè l’impossibilità di eseguire la prestazione. Dall’art. 1218, sostanzialmente conforme all’art. #1225# del codice abrogato, discendono alcuni concetti che segnano altrettanti punti fermi nella dogmatica dell’inadempimento, e cioè:
a) ogni obbligo deve essere adempiuto esattamente, cioè nel contenuto e tempo stabiliti e con quella diligenza del buon padre di famiglia la cui osservanza è un normale dovere del debitore (art. 1176). Questo principio è generale; esso vale sia per gli obblighi di dare sia per quelli di fare, tanto se la prestazione è positivi quanto se negativa, così per i rapporti obbligatori volontari come per quelli ex lege;

b) non è consentito a chi vi è tenuto, sottrarsi all’obbligo di tale esatto adempimento, se non provi di essersi trovato, e non per sua volontà, nell’impossibilità di effettuarlo.

c) questa causa liberatoria è soltanto un evento al debitore non imputabile, vale a dire un evento che egli non poteva né prevedere né prevenire, per cui fu impedito di fare ciò che doveva o fu costretto a fare ciò che non doveva; ci si riferisce qui ai classici concetti di caso fortuito (tanto se naturale, quanto se per fatto altrui, sia ordinario che straordinario: art. 1637) e di forza maggiore, teleologicamente affini (il vecchio codice infatti li usava promiscuamente), ma nel contenuto non identici, giacché se entrambi indicano un evento estraneo alla volontà del debitore - di qui il principio della sua non imputabilità - nel primo si conterrebbe piuttosto l'idea della imprevedibilità (quod previderi non potest), mentre nel secondo sarebbe insito il concetto della irresistibilità (cui resisti non potest). Va, però, e subito, notato come tale criterio distintivo si riveli abbastanza discutibile, ma, qui, del resto non rilevante, per cui consideriamo solo it casus nel quale, in fondo in fondo, si può far rientrare anche il concetto di forza maggiore sia per quell'elemento comune — non responsabilità del soggetto — sia perché nell'uno e nell'altro concetto sta un elemento negativo essenziale: la mancanza di colpa da parte del debitore, nella determinazione dell'evento che cagiona l'impossibilità o il ritardo della prestazione.

Del resto proprio nell'articolo in commento, né di caso fortuito (v. invece gli articoli 1107, 1633, 1636, 1693, 1784, 1787, 1805) né di forza maggiore (cui accenna l'art. 402 cod. nav.) si parla, ma di causa non imputabile al debitore; e cioè il criterio dinanzi chiarito, della non imputabilità, vale a dire dell'assenza di colpa, essendo il casus sinonimo di mancanza di colpa.

Il nuovo codice richiede solo la non imputabilità diversamente da quello abrogato che, oltre tale requisito subbiettivo ne poneva un altro d'indole obbiettiva, l'estraneità dell'evento alla persona del debitore; per l’art. #1225# codice del 1865 il ritardo o l'inadempimento doveva derivare da una causa estranea a lui (debitore) non imputabile; si richiedeva, con siffatta precisazione di presupposti, che la causa, oltre a non essere imputabile al debitore, fosse derivata da forza esterna, cioè dal di fuori della sua persona e della sua sfera economica; in altri termini, mentre per il codice abrogato il debitore che, in un momento di pazzia, avesse distrutto la cosa dovuta, non era perciò liberato dall'obbligo, perché nonostante la causa (pazzia) non fosse stata a lui imputabile, tuttavia non poteva dirsi estranea alla sua persona, per il nuovo non si indaga se l'evento, che impedisce la prestazione in tutto o in parte, si riferisca alla persona del debitore o alla sua situazione economica; per l'art. 1218 è necessario, e nel tempo stesso è sufficiente, che sia esclusa l'imputabilità del debitore (elemento negativo subbiettivo) ed accertata l'impossibilità della prestazione (elemento negativo obbiettivo); queste due condizioni, però, ai fini della liberazione del debitore sono collegate nel senso che, mentre non può considerarsi rilevante un'impossibilità di adempiere determinata da cause riflettenti la persona o la situazione economica del debitore, le quali non siano obbiettivamente connesse alla prestazione, saranno, per contro, ritenuti decisivi impedimenti ad adempiere quegli eventi che, pur verificandosi nella persona del debitore, oppure in una particolare sua situazione economica, incidano, in definitiva, o sulla sostanza o sugli elementi costitutivi della prestazione (il che, ad es. può verificarsi negli obblighi di fare infungibili).

Imputabilità nella nostra materia vuol dire accertamento in chi ha commesso un atto lesivo di un diritto patrimoniale altrui, di una determinazione volitiva dell’atto stesso e che di questo costituisce il movente psicologico. Si suole indicare siffatto rapporto tra la volontà e l’evento con il termine colpa, avente un duplice significato.

Intesa con un concetto lato ed astratto, che è quello di allontanamento da una data regola di condotta cui si era obbligati ad attenersi, essa comprende anche il dolo, in quanto colui il quale scientemente vuol ledere l’altrui diritto, è imputabile più che a titolo di colpa, e non pure nel senso della nota massima culpa lata dolo aequiparatur (la quale è rettamente interpretata solo se con essa si vuol porre in risalto che talvolta possa imputarsi di dolo chi versi in una crassa, ingiustificabile negligenza)

Nel suo significato proprio, invece, la colpa denota negligenza (colpa di omissione o mancato uso dei poteri attivi), imprudenza (mancato uso dei poteri inibitori) da parte di chi o compie (culpa in faciendo) od omette (culpa in negligendo) ciò che non dovrebbe o dovrebbe fare; la colpa, pertanto esclude ogni intenzione diretta e preordinata a nuocere la quale, invece, costituisce l’elemento caratteristico del dolo.

Consideriamo ora da vicino queste due cause determinanti l’imputabilità.


Dolo

Il dolo — è appena il caso di notarlo, — qui non si definisce quale omnis calliditas fallacia, machinatio ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibita, che, colpendo la volontà in quanto si forma ed agendo sul negozio giuridico, di questo rende possibile l'annullamento (dolus in contrahendo), ma quale preordinata volontà di ledere l'altrui diritto e, in particolare, o di non eseguire affatto la prestazione o di eseguirla solo in parte o di eseguirla inesattamente, giacché tutte queste sono, come s'è detto, ipotesi di inadempimento. Il dolo così inteso non può che esistere o mancare; va perciò esclusa ogni distinzione o gradazione d'intensità sua; per il dolo si ha sempre un inadempimento cosciente e volontario, che non può non essere se esiste e non può variare in intensità se il fine è pur sempre lo stesso.

Gli effetti del dolo sono i più gravi, giacché là dove si accerta una volontà diretta a ledere l'altrui diritto, la responsabilità del soggetto deve essere assoluta e piena; principio questo che risulta dall'articolo 1225, conforme all'art. #1228# abrogato, per cui se l'inadempimento o il ritardo non dipende da dolo del debitore, il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel momento in cui è sorta l'obbligazione; interpretando a contrario la norma positiva si deduce che se l'impossibilità della prestazione deriva da dolo del debitore, i danni risarcibili sono anche quelli non preveduti né prevedibili nel momento in cui sorse l'obbligazione; ma su ciò meglio in sede di commento di quell'articolo.

Colpa

La colpa — si sustanzi o non in un atto positivo — si risolve sempre in un concetto negativo (omissione di diligenza) e si rivela costituita da un elemento soggettivo - volontarietà e quindi imputabilità del fatto solo e non pure dell'evento, cui invece si dirige la volontà nel dolo — e da un elemento oggettivo - lesione di un diritto patrimoniale altrui.

Anche il concetto di colpa, non diversamente da quello di dolo, è unico; tuttavia, esso potendo o riferirsi a situazioni diverse o estrinsecarsi con tonalità varie, la dottrina aveva, sotto il primo aspetto, distinto la colpa, e in faciendo e in omittendo, che incide su di uno speciale rapporto obbligatorio (comunemente detta contrattuale: ma l'errore è chiaro, giacché non è solo in tale rapporto che essa può manifestarsi) e la colpa per cui si arreca danno a taluno, con il quale si è uniti non da un particolare vincolo obbligatorio, ma da quel generale dovere del neminem laedere; colpa detta aquiliana dalla romana lex Aquilia.

La dicotomica distinzione si ripercuote:

a) sull'onere probatorio; così mentre nella contrattuale il debitore è responsabile dell'inadempimento a meno che non provi essere l'inadempienza determinata da causa a lui non imputabile, nella extracontrattuale deve i1 danneggiato provare, oltre il danno, anche la colpa;

b) nella misura del danno risarcibile, giacché nella contrattuale sono risarciti i danni non prevedibili, tutti i danni, prevedibili o non.

Sotto il secondo aspetto, l'intensità della colpa era graduata in lata, levis, levissima, cui rispondevano tre diversi gradi di diligenza: minima, media, massima.

Abbandonata, come s'è detto, dal nuovo codice (essa però lo era stata già prima) la triplice graduazione della colpa, cui si è sostituita una specie unica di colpa determinata dalla mancanza della diligenza del buon padre di famiglia, alcuna attenuazione è possibile dell'intensità sua, a meno che o le parti stesse modifichino pattiziamente — e vedremo entro quali limiti — la responsabilità del debitore, oppure la legge riduca l'entità dei danni da risarcire a causa di particolari circostanze (c.d. compensazione delle colpe: su ciò v. art. 1227); o, infine, il debitore venga a trovarsi nel momento in cui deve adempiere in uno stato d'incapacità d'intendere o di volere (art. 428) che può sull'imputabilità incidere sì da escluderla persino, facendo ricadere il rischio dell'inadempimento sul patrimonio del creditore.


Impossibilità di adempiere per evento non imputabile al debitore

L'impossibilità della prestazione costituisce, come s'è rilevato, l'altra causa di esonero del debitore da responsabilità per inadempimento; è una causa obbiettiva che si contrappone alla non imputabilità, elemento subbiettivo; è la stessa causa determinante l'estinzione dell'obbligo (articoli 1256-1259) e che il codice del 1865 identificava, con una discutibile ed errata configurazione del fenomeno, nel perimento della cosa dovuta.

L'impossibilità della prestazione — determinata da distruzione vera e propria o da perimento o da perdita della cosa, purché non imputabile al debitore - ha come presupposti:

a) che sia sopravvenuta al sorgere del rapporto obbligatorio; ove essa lo preceda o lo accompagni sin dal suo sorgere è nullo l'intero rapporto;

b) che la prestazione abbia per oggetto una cosa determinata o una species; poiché genus numquam peril, se l'impossibilità di prestare riguarda una cosa indicata nel suo genere, il debitore non è affatto liberato per il caso fortuito, tuttoché a lui non imputabile e ne risponderà a meno che non si tratti di genus limitatum (unum de certis);

c) che sia definitiva; se temporanea, cioè se limitatamente solo ad un periodo di tempo il debitore non può, sempre per causa a lui non imputabile, prestare, egli non sarà liberato, ma non risponderà del ritardo; qui il centro del problema si sposta da quello di un'estinzione all'altro di una responsabilità propter moram, che va esclusa se ne difettano gli estremi;

d) che sia dovuta ad una causa obbiettiva, cioè ad evento estraneo al debitore (es. la cosa perisce, è posta fuori commercio, è requisita o espropriata); l'altra causa, quella determinata da condizioni particolari al debitore potrebbe rendere impossibile l'adempimento con gli stessi effetti della prima, ove l'indole della prestazione non ne impedisca l'esecuzione specifica (prestazione consistente in un facere o rilevante per intuitu personae) o l'esecuzione da parte di un terzo;

e) che l'impossibilità sia assoluta, sia, cioè, tale da non consentire che la prestazione venga adempiuta; e ciò in senso tanto subbiettivo, per cui alcun'altra persona potrebbe adempiere quanto obbiettivo (con riflesso all'oggetto della prestazione). L'impossibilità relativa, che si contrappone alla precedente, determinerà l'inadempimento quando la rimozione sua (in cui sta l'elemento caratteristico differenziatore da quella assoluta) è ostacolata dall'eccezionalità o dalla gravezza dei mezzi cui bisogna far ricorso o dal mancato interesse del creditore alla prestazione.

Distinta dall'impossibilità — intesa in ambedue le anzidette specie — è la difficoltà di adempimento che può verificarsi:

a) negli obblighi di consegnare; essa, di regola, non esonera il debitore dal dovere di adempiere (non tollit obligationem difficultas solutionis); di regola, avendo, invece, la legge in due casi dato rilievo a quella difficoltà di adempimento (articoli 1664 e 1818);

b) in qualsiasi rapporto obbligatorio per eccessiva onerosità; qui si deve parlare non più di esclusione di una responsabilità del debitore, ma di esonero di una parte contraente dall'obbligo di adempiere. E di nuovo l'estinzione dell'obbligo che si verifica se il ritardo non solo supera quello che può essere un termine o fissato dalle parti o essenziale all'adempimento, ma perdura tanto da potersi ragionevolmente escludere, secondo le circostanze del caso singolo, la persistenza del rapporto obbligatorio per la sopraggiunta mancanza di utilità della prestazione (art. 1256). Anche lo smarrimento della cosa dovuta può estinguere l'obbligo se questa non viene ritrovata prima che si sia verificata una causa di estinzione per ritardo (art. 1257).

Tenuto a dare la prova del fortuito, che determina l'impossibilità della prestazione, è il debitore; costui, infatti, intende sottrarsi alle conseguenze dell'inadempimento o dell'inesatto adempimento. Questo principio, già enunciato dal 2° cpv. del vecchio art. #1298# («il debitore è tenuto a provare il caso fortuito che allega») è ribadito dal nuovo codice, sia pure non con una disposizione autonoma; ma sono chiaramente per quel principio e l'art. 1218 quando al debitore addossa il risarcimento dei danni «se non prova ecc.», e l'art. 2697 con la sua norma generale in materia probatoria.

Circa il contenuto della prova, il debitore dovrà allegare il fortuito e però questo suo onere è dei più difficili ad attuarsi, giacché egli deve dimostrare come nessuna colpa possa a lui farsi risalire nella determinazione dell'evento che ha causato l'inadempimento; anzi quell'onere può, per avventura, divenire ancora più gravoso se il creditore, dal canto suo, riesce a provare che l'evento danno si collega ad un comportamento colposo del debitore, il quale perciò va considerato responsabile delle sue conseguenze.

Che cosa il debitore sia tenuto a provare va precisato solo con riguardo all'indole del particolare rapporto giuridico esistente tra lui ed il creditore; la diversa intensità dell'onere probatorio, infatti, ci si rivela in funzione di quel rapporto, per cui l'oggetto della prova sarà ora la dimostrazione specifica dell'evento dannoso (come ad es. nelle ipotesi di cui agli articoli 1693, 1784, 1787); ora, invece, si limiterà soltanto a far risaltare un comportamento di diligenza, nei casi di cui agli articoli 1768, 1805, 1807); questo in linea di massima, perché sono da ricordare anche quei casi per i quali si richiede la prova di aver posto in essere ogni mezzo idoneo ad evitare il danno (v. ad es.. gli articoli 1681, 2050, 2056).


Su quale delle due parti – debitore o creditore – incidono gli effetti di tale impossibilità

Fornita dal debitore la prova che la causa dell'inadempimento non è a lui imputabile, sarà egli o il creditore a risentire le conseguenze del fortuito? La dottrina, vigente il codice del 1865, enunciava, come principio generale, che res perit creditori o casum sentit creditor, espressioni più late di quelle res perit domino o casum sentit dominus. Il nuovo codice ha apportato su questo punto una profonda innovazione, per ben comprendere la quale è necessario che siano mantenuti distinti a) i rapporti obbligatori unilaterali da b) quelli bilaterali ed in questi: α) i negozi traslativi di proprietà di cose determinate o traslativi o costitutivi di diritti reali, da β) i negozi con prestazioni corrispettive e quelli con effetti obbligatori.

a) Se si tratta di rapporti obbligatori unilaterali, l'art. 1218 fa ricadere sul creditore i pericula rei interitus et deterioris condicionis; infatti non eseguita o eseguita solo in parte la prestazione per causa non imputabile al debitore, questi è liberato e non è tenuto ad alcun risarcimento di danni (v. articoli 1256, 1258, ma per un'eccezione v. art. 1805).

b) Trattandosi di contratti bilaterali:

α) se questi trasferiscono la proprietà di una cosa determinata (di specie) ovvero costituiscono o trasferiscono diritti reali, il perimento della cosa per una causa non imputabile all'alienante (debitore) non libera l'acquirente (creditore) dall'obbligo di eseguire la controprestazione, ancorché la cosa non gli sia stata consegnata (art. 1465). Alla stessa disciplina dei contratti con effetti reali sono sottoposti, per quanto riflette le conseguenze del rischio, i contratti nei quali l'effetto traslativo o costitutivo sia differito sino allo scadere di un termine (articolo 1465, 2° co.). Questa equipollenza può essere giustificata considerando che qui il trasferimento o la costituzione del diritto si verifica non in seguito all'adempimento da parte dell'alienante di un suo obbligo che trasformerebbe l'effetto del contratto da reale in obbligatorio, ma automaticamente al sopraggiungere del termine.

β) Nei contratti con prestazioni corrispettive ed in quelli per i quali non possa aver valore il principio consensus parit proprietatem (si tratterebbe perciò, di contratti costitutivi di rapporti obbligatori), la parte liberata per la sopraggiunta impossibilità della prestazione dovuta, non può chiedere la controprestazione e deve restituire quella che abbia già ricevuto secondo le norme della ripetizione dell'indebito (art. 1463). Da quanto precede sembra doversi desumere che, secondo il nuovo codice, la regola generale sia quella per cui nei contratti a prestazioni corrispettive res perit debitori e che l'altra res perit creditori segni un'eccezione per quei contratti i quali trasferiscono la proprietà di una cosa determinata ovvero costituiscono o trasferiscono altri diritti reali.

Ora, se, indaghiamo il motivo ed il fondamento giuridico di questa diversa disciplina degli effetti del fortuito, non è difficile scorgere come il criterio, decisivo a tal fine, vada ricercato nella diversa efficacia che si è attribuita al sinallagma, nelle due specie dei rapporti obbligatori bilaterali sopra considerati. In quelli con effetti reali l'antica regola riceve ancora la sua applicazione a causa della natura genetica del sinallagma, vale a dire per il fatto che gli effetti del vincolo obbligatorio (sinallagma), sorgono e manifestano la loro efficacia solo nel momento in cui esso si costituisce; infatti nei contratti traslativi, essendosi l'attribuzione patrimoniale già compiuta ad opera dell'alienante a vantaggio dell'altra parte, questa non può sottrarsi all'effetto del sinallagma nei suoi riguardi o ciò che è lo stesso all'obbligo di adempiere la sua prestazione, che è in funzione non della prestazione divenuta impossibile, ma dell'obbligo dell'altra parte.

Si potrebbe a questo rilievo aggiungere, sebbene non in senso decisivo, che la regola res perit creditori si rivela adeguata pure al fatto che colui il quale subisce il danno è già il proprietario della cosa (di qui il principio, meno estensivo, res perit domino).

Nell'ipotesi di cui sub β) la regola res perit creditori appare, come s'è detto, sostituita dall'altra inversa : res petit debitori. La dottrina, invece, aveva enunciato sempre, senza distinguere la particolare indole del rapporto obbligatorio, l'incidenza del rischio sul creditore, il quale era, perciò, obbligato ad eseguire la sua controprestazione. Il nuovo codice, pur mantenendo fermo l'effetto del fortuito nei confronti del debitore che rimane, perciò, liberato dall'obbligazione, fa ricadere su di lui le conseguenze del rischio perché ha esonerato il creditore dall'obbligo di eseguire la controprestazione.

La nuova regola, enunciata dal vigente codice, oltre che nelle considerazioni innanzi svolte, ritrova un fondamento anche in un principio di equità, per cui non si è voluto costringere ad eseguire la propria prestazione quel contraente che non può ottenere dall'altro la sua (divenuta impossibile); anzi si è financo obbligato quest'ultimo a restituire quanto ha ricevuto senza nulla dare, giacché facendosi permanere il nesso di causalità tra le due prestazioni sino all'effettiva loro realizzazione, dovevasi ristabilire la posizione di equilibrio economico tra le due parti.

Gli effetti dell'inadempimento della prestazione per causa non imputabile al debitore, possono essere modificati dalla volontà delle parti cui la legge (art. 1322) riconosce un'autonomia che, nella soggetta materia, ben può esplicarsi escludendo, ad es. la regola res perit creditori e sostituendola con l'altra: res perit debitori (per un caso di inversione del rischio, v. art. 1637, 1° comma).