Articolo 1221 Codice Civile

Perpetuatio obbligationis

L'articolo in commento disciplina uno degli effetti della mora: quello della c.d. perpetuatio obligationis, o del persistere del rischio e pericolo nella persona del debitore. Esso però non è esclusivo
giacchè lo accompagna anche l'obbligo del risarcimento del danno; ma di questo si dirà commentando gli articoli 1223-1225 e successivi, senza criterio separati, dall’art. 1222, nella loro logica e sistematica connessione con l'art. 1221.

Perpetuatio obligationis vuol dire, in sostanza, e che il creditore è sempre in diritto di domandare l'adempimento dell'obbligo primario e che il debitore continua ad essere tenuto ad adempierlo anche se la cosa si sia distrutta o deteriorata per fortuito quantunque questo fosse stato, per l'innanzi, a carico del creditore. I1 fortuito ormai più non lo libera, come lo avrebbe liberato se non fosse stato in mora. Ma non del fortuito il debitore rispende, giacché è sempre la inadempienza colposa che lo chiama a render conto al creditore; di qui l'interprete può desumere due presupposti, rispettivamente uno per il persistere nel debitore dei pericula rei interitus et deterioris condicionis; l'altro per il cessare di quell'obbligo. Il primo: che tra la successiva impossibilità o modificazione della prestazione e la mora sussista un nesso causale cronologico, nel senso che l'interitus e la deterior condicio rei debbono essersi verificati in quanto e nello stesso periodo in cui si è verificata la mora. Il secondo: che ove si dimostri l'inesistenza di quel nesso, i1 debitore deve essere liberato, applicandosi, di nuovo, il principio res perit creditori. La fondatezza del primo degli anzidetti principi è evidente; ma non meno evidente e ragionevole è l'altro che vuole il debitore liberato da ogni responsabilità per l'interitus e la deterior condicio rei se dimostra che, pur quando avesse tempestivamente e regolarmente adempiuto la prestazione, consegnando, cioè la cosa al creditore, questa si sarebbe egualmente distrutta o deteriorata presso lui; se il fortuito che, post moram, colpisce la cosa ancora presso il debitore inadempiente, avrebbe colpito la stessa cosa ove si fosse trovata presso il creditore, non è lecito a costui chiedere al debitore un risarcimento di danni che mai avrebbe potuto ottenere qualora l'obbligato avesse tempestivamente adempiuto la sua prestazione.

Una condizione necessaria - sebbene non indicata dal codice — perché possa applicarsi il principio ora enunciato è che l'obbligazione abbia per oggetto una cosa certa e determinata; poiché genus numquam perit, da tale specie di prestazione il debitore non potrebbe mai essere liberato neppure provando che la cosa si sarebbe distrutta presso il creditore.


Prova liberatoria

L’onere di questa prova ricade sul debitore; prova senza dubbio grave e che può viepiù aggravarsi se, per escludere ogni sua responsabilità determinata dalla perpetuatio obligationis, il debitore debba dimostrare che il creditore, contrariamente al suo assunto, non avrebbe convertito o non avrebbe potuto convertire nel corrispondente valore la cosa (ad es. alienandola) e che perciò, il casus la avrebbe sempre colpita presso di lui. La difficoltà di una prova siffatta ha indotto taluni a sostenere che il creditore, per conseguire un risarcimento, sia tenuto a provare che egli avrebbe alienato la cosa prima del fortuito se in tempo l’avesse ricevuta dal debitore. Non vediamo però in base a quale motivo può accogliersi questa teoria; anche se al debitore si domanda una prova di indole negativa, qual è quella dianzi specificata, ciò risponde pienamente alle regole sull’onere della prova; poiché è il debitore che vuole allontanare da sé le conseguenze della mora, a lui deve far carico la prova di ogni fatto idoneo a distruggere il nesso tra mora e fortuito.


Casi di esclusione di questa prova

Dalla perpetuatio obligationis propter moram vi è chi non può mai liberarsi anche se la distruzione della cosa, per fortuito, verificatasi presso di lui, si fosse egualmente avverata presso il proprietario; infatti: chiunque abbia illecitamente sottratto una cosa altrui, non è liberato dall'obbligo di restituire il valore (non si tratta perciò di risarcire il danno) in qualunque modo la cosa si sia distrutta o smarrita; così il 2° comma dell'articolo in commento, nel quale si ripete l'identico principio enunciato dall'ultimo cpv. dell'art. 1298 che una dottrina difficilmente era riuscita a spiegare, mentre altri lo giustificavano ora riflettendo sulla perfidia che è nell'atto di chi illegittimamente si impossessa della cosa altrui, ora affermando sussistere sempre in chi ha sottratto la cosa una mora che lo fa obbligato in ogni momento a rispondere. In verità anche a chi scrive sembra che nessuna di queste due argomentazioni sia tale da persuadere della fondatezza della norma in esame; non la prima perché all'effetto della perfidia o dell'illiceità dell'atto si contrappone — senza poterlo seriamente giustificare l'arricchimento indebito che il proprietario della cosa sottratta verrebbe a conseguire nonostante la dimostrazione che questa si sarebbe distrutta pur se fosse rimasta presso di lui; non la seconda che si limita solo a precisare in quale momento si iniziano gli effetti della mora, ma non dice perché essi devono persistere od essere più gravi di quelli che si producono in casi simili.

La norma in esame, che razionalmente non si spiega, può comprendersi solo se ricondotta alla sovrana volontà del legislatore il quale ha inteso, con discutibile rigore, rendere più gravoso l'obbligo di restituire la cosa e per chi l'ha illecitamente sottratta e per i suoi eredi giacché versandosi in tema di obbligazione civile, e quindi trasmissibile ai successori a titolo universale, non v'è motivo di liberare costoro dal dover rispondere d'un debito del defunto.

La formula del cpv. induce a ritenere che — diversamente da quanto si pensava per l'ultimo cpv. dell'abrogato art. #1298# - non possa restringersene l'applicazione al solo furto e che, di conseguenza vi debbano rientrare quante altre figure di reati attuino un'illecita sottrazione della cosa a chi legittimamente la detiene (appropriazione indebita, truffa).

Gli effetti della mora sul rischio della prestazione sono regolati nell'art. 120 generalizzandosi il principio dell'art. 1298 cod. civ. (art. 89 progetto della Commissione reale), che era mantenuto in formula molto ristretta, perché si riferiva alle sole obbligazioni di dare una cosa determinata.