(Relazione del Guardasigilli al Progetto Ministeriale - Libro delle Obbligazioni 1941)
152 Si sussume sotto l'impossibilità di esecuzione l'effetto dello smarrimento della cosa dovuta (art. 176); in questo era identico il sistema del codice civile (art. 1298), che il
progetto del 1936 aveva fatto proprio (art. 89).
Ma, mentre la Commissione reale non aveva specificato i casi in cui lo smarrimento dava luogo a impossibilità, il codice chiariva che tale effetto si produceva soltanto quando, a seguito dello smarrimento, rimaneva ignorata l'esistenza della cosa. Dizione un po' vaga e impropria, che si è preferito sostituire con l'altra, secondo cui occorre che, a seguito delle smarrimento, non rimanga possibile la prova del perimento della cosa.
Il codice, comunque, e il progetto non disciplinavano la situazione conseguenziale al ritrovamento della cosa smarrita. E' stato considerato opportuno estendere in tali casi i principi che riguardano l'impossibilità temporanea, perché l'impossibilità è temporanea non solo quando, fin dal giorno in cui si verifica, è prevedibile che possa superarsi, entro il termine stabilito in modo essenziale per l'adempimento; ma
anche quando, dopo il giorno in cui il fortuito ebbe a verificarsi ed entro il termine essenziale, e sopraggiunto un mutamento in fatto, prima imprevedibile, che ha reso eseguibile la prestazione, già obiettivamente considerata inattuabile.
Pertanto, se il ritrovamento avviene scaduto il termine entro cui il debitore era tenuto a prestare o il creditore aveva interesse all'esecuzione, rimane fermo l'effetto estintivo prodotto dallo smarrimento, in caso diverse questo effetto si deve considerare come mai verificatosi.
Si rileva che, ritenendo impossibile la prestazione del caso di smarrimento della cosa dovuta, non si è inteso escludere la rilevanza della colpa del debitore quando lo smarrimento avrebbe potuto essere evitato con la prestazione della diligenza dovuta: questa colpa è sempre apprezzabile quale fatto impeditivo della liberazione del debitore.