Articolo 1453 Codice Civile

L'azione di risoluzione. Legittimazione attiva e passiva

Due punti devono subito essere messi in evidenza:

a) l'azione in risoluzione è da configurarsi come un'azione di accertamento costitutivo (infra, n.4);

b) la stessa sentenza di risoluzione opera la trasmissione del diritto dal convenuto all'attore (infra, n. 4).

Rimangono così superate tanto la questione circa la natura personale o reale dell'azione in risoluzione, quanto la questione sulla natura dell'azione tendente alla restituzione del bene (rei vindicatio, oppure condictio ob causam finitam).

Il carattere di accertamento costitutivo proprio dell'azione in risoluzione esclude poi la possibilità di far valere il potere di risoluzione in via di eccezione, in quanto una sentenza costitutiva non si può avere che per via di azione.

Legittimazione attiva. — L'azione in risoluzione spetta alla parte a danno della quale si è verificato l'inadempimento, quando, dal canto suo, sia pronta ad eseguire la propria prestazione o l'abbia già eseguita. In tema di legittimazione attiva giova tener presente il seguente principio: il potere di risoluzione presuppone l'esistenza ed è legato al rapporto giuridico sorto dal contratto che si impugna, più precisamente è legato al diritto del contraente deluso: di conseguenza, la titolarità dell'azione presuppone normalmente (eccezione: 2900) la titolarità del diritto.

Questo principio ci permette di risolvere anzitutto il problema dell'onere della prova: siccome la risoluzione è un rimedio apprestato per la salvaguardia del diritto derivante dal contratto, l'attore in risoluzione è tenuto a provare soltanto la conclusione del contratto stesso (cioè il fatto costitutivo del suo diritto), mentre sarà il convenuto a dover provare l'eventuale fatto estintivo di tale diritto, quale ad es., l'adempimento, la prescrizione estintiva, l'impossibilità sopravvenuta per caso fortuito, ecc.

Il principio sopra posto ci permette anche di risolvere le numerose questioni che possono sorgere in tema di legittimazione attiva.

Così, il cessionario del diritto di credito (es., il cessionario del prezzo della vendita) può agire in risoluzione contro il compratore inadempiente.

Il caso di cessione parziale del diritto di credito va risolto inquadrandolo nel più vasto problema della pluralità di titolari del diritto (pluralità originaria e pluralità susseguente per avvenuta successione all'originario titolare), problema che va risolto tenendo distinti due casi:

a) caso in cui tutti i titolari sono d'accordo nell'esercitare insieme la medesima azione contro l'inadempiente;

b) caso in cui manca detta azione concorde dei titolari del diritto. Mentre il primo caso non presenta difficoltà di sorta, nel secondo caso la questione della possibilità di domande separate è in conflitto tra di loro va risolta tenendo presente la divisibilità o meno del bene che è dovuto dal debitore inadempiente. Se si tratta di bene divisibile, anziché un rapporto unico si avrà una pluralità di rapporti le cui vicende non hanno reciproca influenza, per cui, in caso di inadempimento, uno dei soggetti può chiedere l'adempimento specifico e un altro la risoluzione. Se si tratta di un bene indivisibile, dovranno trovare applicazione, per analogia, le norme dettate dal legislatore in tema di obbligazioni indivisibili (in particolare le disposizioni contenute negli articoli 1319 e 1320 cod. civ.).

In ogni caso, la risoluzione parziale presuppone che anche l'oggetto della attribuzione a carico dell’attore sia divisibile, perché altrimenti non sarebbe possibile un'estinzione parziale del suo debito.

Legittimazione passiva. — L’azione in risoluzione spetta contro la parte inadempiente.

In forza dell'art. 1458, si potrà parlare di azione contro terzi unicamente nel caso in cui il bene acquistato dall'inadempiente in forza del contratto sinallagmatico possa essere perseguito anche in mani di terzi: fuori di questo caso l'azione in risoluzione non potrà fare riottenere la titolarità dello stesso bene, ma soltanto il suo equivalente.

Ma quand'è che la risoluzione può pregiudicare i terzi? Questo può avvenire soltanto nei seguenti casi:

1) sempre, quando il diritto acquistato dall'inadempiente sia un diritto di credito;

2) trattandosi dell'acquisto di un diritto reale, solo quando i terzi subacquirenti non abbiano adempiute le formalità necessarie per l'efficacia del loro acquisto di fronte a tutti i terzi (trascrizione per gli immobili ed i mobili iscritti, acquisto del possesso per i mobili non iscritti.)

Peraltro, nei casi in cui si tratti di un diritto di credito, occorre distinguere l'ipotesi in cui la cessione del diritto di credito fatta dall'inadempiente al terzo sia stata notificata od accettata ai sensi dell’art. 1264 cod. civ., contraria: nella prima ipotesi, per riottenere la titolarità del diritto, l'attore in risoluzione dovrà proporre duplice domanda (contro l'inadempiente e contro il terzo: potrà, qui trovare applicazione il principio del litisconsorzio facoltativo [art. 103 cod. proc. civ.]); nella seconda ipotesi, si applicherà lo stesso principio che vale per il caso di acquisto da parte del terzo di un diritto reale senza che siano state adempiute le formalità per l'efficacia dell'acquisto di fronte a tutti i terzi: sarà cioè qui sufficiente la domanda contro l'inadempiente, come se egli fosse ancora titolare del diritto.

Per quanto riguarda il caso di una pluralità (originaria o successiva) di legittimati passivi nell'azione in risoluzione, hanno da valere i seguenti principi:

a) Pluralità successiva (cioè posteriore all'inadempimento). Occorre qui distinguere i due casi:
α) di divisibilità degli oggetti di entrambe le attribuzioni: si avrà in tale caso una pluralità di rapporti indipendenti tra di loro, per cui si potrà agire con un'unica e identica domanda contro tutti i soggetti passivi, oppure con domande diverse e distinte (dom. di risoluzione, dom. di adempimento specifico);
β) indivisibilità di uno o di entrambi gli oggetti: anche qui vanno applicate, per analogia, le norme sulle obbligazioni indivisibili, e in particolare la disposizione dell'art. 1317 (secondo il quale le obbligazioni indivisibili sono regolate dalle norme dettate per le obbligazioni solidali quindi ogni debitore potrà essere perseguito per intero).

In ogni caso, anche qui per poter chiedere la risoluzione «pro parte» sarà necessario che l'oggetto dell'attribuzione dovuta dall'attore sia divisibile, perché altrimenti non sarebbe possibile l'estinzione pro parte del suo debito.

b) Pluralità originaria (cioè anteriore all'inadempimento). Valgono in generale gli stessi principi visti precedentemente per il caso di plu­ralità successiva.

Qui però occorre considerare anche l'ipotesi in cui l'inadempimento sia imputabile ad uno solo dei soggetti: in questo caso, se l'oggetto dovuto è indivisibile si applicherà per analogia l’art. 1307 (richiamato dall'art. 1317), cioè all'oggetto originario si sostituisce l'equivalente, al quale saranno tenuti tutti i condebitori.


I presupposti per la risoluzione

Sono tre:

I) la presenza di un contratto con attribuzioni corrispettive;
II) l'inadempimento, quando esso presenti i seguenti due caratteri: a) sia imputabile, b) sia grave;
III) l'attore in risoluzione deve avere eseguita la sua prestazione o dev'essere pronto ad eseguirla.

Mentre su quest'ultimo presupposto non occorre spendere parola, e del primo già si è parlato, occorre considerare il secondo presupposto e specialmente i due caratteri che esso deve presentare.

A) Come è noto, il debitore dicesi inadempiente quando non ha eseguito esattamente il pagamento al quale era tenuto (1218).

A questo proposito occorre distinguere :

1) l'inadempimento assoluto o definitivo, detto così perché la prestazione è diventata definitivamente impossibile (1256), o perché è cessato oramai ogni interesse del creditore a riceverla (1256).

2) il ritardo nell'adempimento, che si ha quando, pur non avendo il debitore adempiuto tempestivamente, la prestazione è ancora possibile, e sussiste pur sempre l'interesse del creditore a riceverla.

Tanto l’inadempimento assoluto quanto il ritardo, possono essere non imputabili _.al debitore, oppure a lui imputabili.

L'inadempimento assoluto non imputabile al debitore è considerato dal legislatore in una sezione a sè stante (articoli 1463-1466) per cui esso non può dar luogo alla risoluzione per inadempimento ex art. 1453 e segg. [la diversità di disciplina dei due casi è evidente].

Il ritardo non imputabile costituisce la figura della impossibilità temporanea ad adempiere: qui il rapporto obbligatorio non solo non si estingue, ma il debitore non incorre neppure in responsabilità di sorta, perché nessun danno deve risarcire al creditore (1256) dunque neanche in questo caso sarà applicabile la risoluzione ex art. 1453 e segg.

Di conseguenza, il principio che qui deve porsi non può che essere questo: l'istituto della risoluzione ex art. 1453 e segg. è applicabile soltanto quando si abbia: a) l'inadempimento assoluto imputabile al debitore oppure b) il ritardo imputabile al debitore (mora debendi).

Nel caso di mora debendi (infra, n. 3) , si viene ad avere una modifica oggettiva dell'obbligazione che fa capo all'inadempiente, in quanto all'oggetto originario di detta obbligazione si aggiunge l'ammontare dei danni da risarcire.

Nel caso di inadempimento assoluto imputabile al debitore, si viene ad avere pure una modifica oggettiva dell'obbligazione dell'inadempiente [in quanto questa non rimane estinta, ma semplicemente modificata nel suo oggetto: perpetuatio obligationis]: all'oggetto originario di essa si sostituisce un altro oggetto (l'equivalente in denaro, oltre l'ammontare dei danni).

B) Per la risoluzione ex art. 1453, l'inadempimento ha poi da essere grave (1455): di questo carattere si parlerà tra poco (sub articolo 1455).


La domanda giudiziale

Sul problema, molto discusso per il passato, se la scelta, attribuita al non inadempiente, tra l'adempimento e la risoluzione possa essere successivamente variata, se cioè sia ammissibile un cambiamento di domanda, il nuovo legislatore ha troncato ogni discussione: esso, a mio avviso, è partito dal principio che tanto la risoluzione quanto l'esecuzione forzata costituiscono due sanzioni per l'inadempimento imputabile al debitore, e, più precisamente, due sanzioni alternative, tra le quali la scelta ha da spettare all'interessato. Peraltro, siccome l'esecuzione forzata costituisce la forma sanzionatoria ordinaria e normale, mentre la risoluzione ha carattere speciale, così, scelta quest'ultima, mediante proposizione della domanda di risoluzione non datur recursum ad alteram, cioè non è più dato ritornare sulla propria scelta e domandare l'esecuzione del contratto abbandonando la risoluzione; invece, dopo la domanda di adempimento della prestazione rimane pur sempre la facoltà di chiedere la risoluzione.

Peraltro, in quest'ultimo caso può sorgere — come era sorta sotto il vecchio codice — la questione se nel cambiamento della domanda di adempimento in quella di risoluzione debba ravvisarsi la proposizione di una domanda nuova e, come tale vietata in appello ex articolo 345 cod. proc. civ.

Noi siamo per la risposta negativa, cioè riteniamo che si possa in appello chiedere la risoluzione, pur avendo domandato in primo grado l'adempimento. Già nel processo di cognizione il cambiamento della domanda di adempimento in quella di risoluzione è da ammettersi anche dopo la prima udienza di trattazione, nonostante il disposto degli articoli 183 e 184 cod. proc. civ., in quanto la disposizione del Codice Civile contenuta nell'art. 1453 ha da considerarsi come norma che deroga al codice di rito, come ben ha dimostrato Bigiavi. Ammesso questo principio, e tenendo presente la ratio che sta a base dell'art. 1453, non vi è ragione alcuna perché la norma civilistica non abbia ad applicarsi anche al caso in cui dal giudizio di primo grado si passi in appello: e ciò si sostiene non certo ricorrendo ad un procedimento di estensione analogica, bensì in vista di una interpretazione logica, ricercando nella lettera, ed oltre la lettera dell'art. 1453, il suo spirito.

In forza dell'ultimo capoverso dell'art. 1453, non è più dato all'inadempiente di adempiere la propria obbligazione dalla data della domanda di risoluzione. Sotto l'impero del codice civile del 1865, la dottrina e la giurisprudenza riconoscevano generalmente al debitore la possi­bilità di un tardivo adempimento (cfr. Pestalozza, Ritardo e risoluzione del contralto, in Riv. del dir. comm., 1920, II, 320; Cass. 14 aprile 1931, in Mass. Foro it., 1934, n. 1121; Cass. 23 luglio 1928, in Mass. Foro it., 1928, n. 1295): con la disposizione contenuta nell'ultimo capoverso dell'art. 1453 si è voluto evitare la tardiva speculazione del debitore, dando al creditore la possibilità di procurarsi diversamente il bene dedotto nel contratto inadempiuto.

Si deve qui fare qualche considerazione sulla domanda giudiziale di risoluzione per ritardo imputabile al debitore: in questo caso, come è ovvio, si rende necessario che possa parlarsi di mora del debitore.

Nessuna questione si ha nel caso di mora ex re (1219).

Nel caso invece di mora ex persona (1219), in cui per la costituzione in mora occorre un apposito atto [ci riferiamo, per il momento, unicamente al caso di debiti portabili (1182), è necessario coordinare il principio contenuto nell'ultimo capoverso dell'art. 1453 (« dalla data della domanda di risoluzione l'inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione») con il principio, ammesso comunemente, che la stessa domanda giudiziale di risoluzione vale come atto di costituzione in mora ex art. 1219.

Si rende necessario coordinare quei due principi, perché l'atto di costituzione in mora ha da presupporre, di per sé, che con tale atto venga ancora lasciata al debitore la possibilità di adempiere (infatti, come dice testualmente l'art. 1219, il suddetto atto ha da consistere in una intimazione o richiesta di adempimento fatta dal creditore al debitore), mentre la costituzione in mora mediante domanda giudiziale di risoluzione verrebbe a togliere al debitore ogni possibilità di eseguire la sua prestazione, ex art. 1453.

Il vero è che l'ultimo capoverso dell'art. 1453 è stato dettato per il solo caso in cui la domanda giudiziale di risoluzione sia stata preceduta da un apposito atto di costituzione in mora: è indubitabile infatti che, nel caso di domanda di risoluzione non preceduta da alcun fatto di costituzione in mora del debitore, questi non può considerarsi come già inadempiente nel preciso momento in cui è stata proposta la domanda giudiziale. Ora, l’art. 1453_, dicendo testualmente che «dalla data della domanda di risoluzione l'inadempiente non può più adempiere», ha inteso riferirsi al solo caso corrente in cui il convenuto sia già inadempiente, cioè sia già stato precedentemente costituito in mora, onde tale disposizione non può applicarsi che a tale caso. Pertanto, non applicandosi l'art. 1453 al caso in cui la domanda di risoluzione non sia stata preceduta dalla costituzione in mora del debitore, non si può che arrivare alla seguente conclusione: nel caso in cui la domanda giudiziale di risoluzione ha da valere anche come atto di costituzione in mora del debitore ex art. 1219, è necessario ammettere che questi possa ancora adempiere dopo che a lui e stata notificata la citazione.

Ma fino a quando?

Rubino, il solo che si sia occupato del problema, afferma che, nel caso in esame, «il convenuto può adempiere fino alla prima udienza della causa» (Riv. d. dir. comm., 1947, I, 58).

Questa affermazione del citato autore non pare da accogliere, non solo perché, come Rubino stesso ammette, essa non si fonda su alcuna norma di diritto positivo, ma anche perché con essa si viene a favorire arbitrariamente il debitore, dato che tra il momento della notifica della citazione e quello della prima udienza della causa passano normalmente dei mesi.

Pare che, nel nostro caso, abbia a trovare applicazione l'articolo 1183, e le ipotesi da considerare sono qui essenzialmente le seguenti:

I) se all'obbligazione (si parla sempre di debiti portabili) non era stato apposto alcun termine di adempimento, per cui essa deve adempiersi a semplice richiesta del creditore, il debitore potrà ancora adempiere nonostante la domanda di risoluzione e dovrà adempiere senza altro (statim) non appena a lui è stata notificata la citazione del creditore, per cui è a dirsi, se il debitore adempie in quel breve lasso di tempo che la materialità della esecuzione della prestazione richiede, il giudice [che riconosca il pagamento (o l'offerta di esso) come avvenuto nel tempo materialmente necessario per la sua esecuzione, a partire dall'avvenuta notifica della citazione] dovrà respingere la domanda di risoluzione dell'attore in quanto il convenuto non può in detto caso ritenersi inadempiente;
II) se all'obbligazione non era stato apposto alcun termine, ma, in virtù degli usi o per la natura della prestazione, ovvero, per il modo o il luogo dell'esecuzione, sia necessario, come dice l’art. 1183, un termine, il convenuto potrà chiedere al giudice la fissazione di tale termine (o, addirittura, potrà senz'altro adempiere entro un congruo termine, salvo poi fare riconoscere dal giudice la legittimità del suo operato).

Concludendo: in tutti questi casi la domanda di risoluzione proposta dal creditore avrà da essere respinta per le seguenti due ragioni: α) perché, dovendo qui la domanda giudiziale di risoluzione valere anche come atto di intimazione o richiesta di adempimento ex art. 1219, un tale atto deve pur sempre, come si è visto, lasciare al debitore la possibilità materiale di adempiere dopo di esso; β) perché in tali casi non potrà affatto ravvisarsi la figura di un inadempimento del debitore, in quanto manca qui ogni colpa da parte sua. Peraltro, se il debitore non adempie entro quei due lassi di tempo visti sub I e II, si avrà allora inadempimento da parte sua e sarà di conseguenza senz'altro applicabile l'ultimo comma dell'art. 1453.

Si rende qui subito evidente il fatto che al creditore, il quale [fuori dei casi di mora ex re (1219)] intenda agire in risoluzione contro il debitore, converrà, al fine di evitare il pericolo di vedersi respingere dal giudice la propria domanda, seguire una di queste due vie: 1) fare precedere, alla notifica della citazione, un separato atto di costituzione in mora, lasciando intercorrere un congruo tempo tra i due atti; oppure, 2) nella stessa citazione per risoluzione, intimare al debitore di adempiere, assegnandogli un congruo termine, con espresso avvertimento che, alla scadenza di quel termine, si insisterà sulla domanda di risoluzione (ipotesi questa che non ha a che vedere con quella prevista dall'art. 1454 cod. civ.).

Fin qui, come ho detto, ho limitato le mie osservazioni al caso di costituzione in mora del debitore nelle ipotesi di debiti portabili. Per quanto riguarda i c.d. debiti chiedibili (cioè i debiti per il cui adempimento il creditore deve esplicare una data attività che normalmente è quella di andare esso stesso a richiedere e ricevere la prestazione), è di per sé evidente che non potrà aversi costituzione in mora del debitore prima che il creditore non abbia esplicato quell'attività che costituisce un suo onere, e ciò tanto se all'obbligazione non era stato apposto dalle parti alcun termine di adempimento, quanto se il termine esisteva ed è scaduto. Pertanto, finché il creditore non abbia esplicato detta attività, dovrà essere respinta dal giudice non solo la domanda di risoluzione proposta dal creditore, ma anche quella di adempimento. Sul coordinamento dell'ultimo comma dell'art. 1453 con l’art. 663 cpv. cod. proc. civ., rinvio alle osservazioni di Funaioli G. B. (Domanda di risoluzione per inadempimento e adempimento, in Riv. d. dir. comm. 1943, II, 159).

Si deve ancora osservare che, nel caso di inadempimento assoluto imputabile al debitore (per effetto del quale inadempimento si viene ad avere una modifica oggettiva nel rapporto obbligatorio: retro, n. preced. A), qualora il creditore intenda domandare, non la risoluzione ex art. 1453, ma l'adempimento, nella domanda giudiziale dovrà essere richiesto l'equivalente in denaro dell'originaria prestazione, appunto perché in quel rapporto obbligatorio si è verificata una sostituzione di oggetto.


La sentenza di risoluzione

Per l'art. 1453, il giudice non ha che da verificare se esistono i presupposti per la risoluzione, oppure no: se esistono, deve pronunziare la risoluzione; se non esisitono deve negarla.

Ma questa attività del giudice costituisce un ulteriore presupposto affinché l'effetto previsto dall'art. 1453 si produca: vale a dire, la risoluzione dipende dalla dichiarazione giudiziale, la quale di conseguenza ne forma un fatto costitutivo.

Questo carattere della sentenza di risoluzione viene posto in esatta luce confrontando il caso, che qui si considera, di risoluzione giudiziale (1453) e i1 caso di clausola risolutiva espressa (1456).
Nell'uno e nell'altro caso il giudice esplica sostanzialmente la stessa attività: accerta se esistono i presupposti per la risoluzione del contratto, ma ciò che il giudice fa nel primo caso (1453), e non nel secondo (1456), forma un fatto costitutivo della produzione dell'effetto, cioè della risoluzione. Questa, se vi è clausola risolutiva espressa, ha luogo senza necessità dell'intervento del giudice e da questi la risoluzione viene semplicemente riconosciuta e dichiarata [ex tunc: non però dal momento dell'inadempimento, ma dal momento in cui la parte interessata ha dichiarato all'altra che intende valersi della clausola risolutiva (1456)], invece, ex art. 1453 la risoluzione non avviene fino a che il giudice non abbia accertato l'inadempimento, cioè avviene nel momento della sentenza. In quest'ultimo caso pertanto l'accertamento non è soltanto un fenomeno processuale, ma è anche un fatto giuridico materiale, onde ha da dirsi che la sentenza non ha soltanto un'efficacia di accertamento, ma ha altresì un'efficacia costitutiva dell'effetto, e che quindi la risoluzione giudiziale ex art. 1453 concreta un'ipotesi di processo di accertamento costitutivo. In che cosa si concretino questi effetti giuridici costituiti dalla sentenza di risoluzione occorre ora vedere [si v. anche retro, Cap. I, § III ; si v. pure infra (sugli effetti della risoluzione) sub art. 1458].

Devo qui richiamare il principio per cui, verificandosi l'inadempimento assoluto imputabile al debitore, si viene ad avere una modifica oggettiva dell'obbligazione non adempiuta all'oggetto originario si sostituisce un altro oggetto (l'equivalente in denaro, a cui si aggiunge l'ammontare dei danni). Verificandosi invece la «mora debendi», si viene pure ad avere una modifica oggettiva dell'obbligazione dell’inadempiente, ma diversa da quella che si ha nel caso precedente: all'oggetto originario si aggiunge semplicemente l'ammontare dei danni. Ciò premesso, con la sentenza di risoluzione ex art. 1453 si ottiene questo risultato.
I) Inadempimento totale. — In caso di inadempimento totale, la risoluzione viene a neutralizzare entrambe le attribuzioni nel seguente modo :

a) se l'attore non ha ancora adempiuta la sua obbligazione (risoluzione «re adhuc integra»), detta obbligazione rimane estinta, mentre l'obbligazione dell'inadempiente subisce una nuova modificazione oggettiva la quale consiste nella riduzione dell'oggetto al semplice ammontare dei danni.
Per fare un esempio: un contratto di trasporto in cui il corrispettivo doveva pagarsi anticipatamente dal mittente, la risoluzione di quel contratto per mancato pagamento del corrispettivo da parte del mittente opera così: l'obbligazione del vettore rimane estinta; l'obbligazione del mittente si riduce all'ammontare dei danni subiti dal vettore

b) se l'attore ha già adempiuto la sua obbligazione, o, comunque, già si è verificata la trasmissione del diritto all'inadempiente, con la risoluzione si ha il ritorno all'attore della titolarità del diritto stesso, ed inoltre si ha il sorgere dell'obbligazione a carico dell'inadempiente di restituire il (possesso del) bene ricevuto (sempre che questo fosse già stato a lui trasmesso dall'attore). Peraltro, se quel diritto trasmesso all'inadempiente fosse stato nel frattempo da quest'ultimo trasmesso a terzi ai quali non sia opponibile la risoluzione ex art. 1458, si avrà semplicemente il sorgere, a carico dell'inadempiente, dell'obbligo di pagare all'attore l'equivalente in denaro della sua prestazione adempiuta.

Così pure, se l'inadempiente avesse costituito a favore di terzi diritti sul bene a lui trasmesso, opponibili all'attore in risoluzione, si avrà, bensì il ritorno all'attore della titolarità del bene stesso, ma questo continuerà ad essere gravato dei diritti concessi ai terzi, e la diminuzione di valore subita dal bene, per effetto di tali diritti, dovrà essere corrisposta all'attore dall'inadempiente.

Per quanto riguarda l'obbligazione non adempiuta dal convenuto, questa subisce anche qui una nuova modificazione oggettiva la quale consiste nella riduzione dell'oggetto al semplice ammontare dei danni.

Esempio: contratto di compravendita di cosa certa. Se il compratore non paga il prezzo, la risoluzione opera così:

a) il venditore riacquista la proprietà della cosa, che sia ancora nel patrimonio del compratore, il quale rimane obbligato a restituire (il possesso de) la cosa stessa se questa era stata a lui consegnata dal venditore;

b) l'obbligazione del compratore di pagare il prezzo si riduce all'ammontare dei danni subiti dal venditore.

Si vede subito come la risoluzione re adhuc integra (sub A) porti ad un risultato molto migliore, per l'attore, di quello che può ottenersi nella risoluzione di un contratto unilateralmente adempiuto: si pensi poi al caso di risoluzione di un contratto ad esecuzione continuata o periodica (1458). E’ questo il punto sul quale avrò ancora occasione di ritornare.

II) Inesatto adempimento. — Se il convenuto non ha adempiuto esattamente la sua obbligazione (es., il compratore ha pagato solo una parte del prezzo; il venditore ha consegnato una cosa diversa da quella pattuita), e sempre che non si tratti di inadempimento avente scarsa importanza (1455), la risoluzione opera in questo modo: fermo restando quanto si è detto precedentemente (sub I, A, B,), la risoluzione fa anche sorgere a carico dell'attore l'obbligazione di restituire quanto esso ha ricevuto dal convenuto.

Esempio: il venditore ha consegnato solo una parte della merce venduta. Per effetto della sentenza di risoluzione, l'attore (compratore) non sarà più tenuto a pagare il prezzo pattuito (cioè sarà liberato dalla sua obbligazione), ma dovrà restituire quella parte di merce che ha ricevuto.

Per il convenuto (venditore) si avrà l'inefficacia della sua attribuzione patrimoniale a favore del compratore, e nello stesso tempo sarà tenuto a risarcire i danni.

In questo caso, pertanto, alla modificazione giuridica domandata dall'attore (liberazione dall'obbligo di pagare il prezzo) è connessa l'imposizione di un obbligo a suo carico: l'obbligo di restituire quanto ha ricevuto.

Qui bisogna subito ricordare che, in linea di principio, tutte le volte in cui ci troviamo di fronte ad una sentenza costitutiva siffatta, in cui agli effetti giuridici domandati dall'attore si accompagna l'imposizione di un obbligo a suo carico, ha da valere un principio generale che è fondamentale nel nostro ordinamento giuridico: il principio cioè dell'uguaglianza di trattamento delle parti in giudizio il quale esige che l'attuazione dell'interesse di una parte si accompagni all'attuazione dell'interesse dell'altra parte e che, pertanto, l'adempimento dell'obbligo a carico dell'attore deve costituire il presupposto, a seconda dei casi, per l'acquisto da parte di esso della titolarità del diritto domandato, o quanto meno per l'esercizio di esso, oppure per l'estinzione del proprio obbligo: così la legge stabilisce espressamente che per l'acquisto della comunione forzosa del muro di confine, il pagamento dell'indennità ha da essere il presupposto per l'acquisto della comunione stessa (874); in tema di servitù coattive, il pagamento dell'indennità ha da costituire il presupposto per l'esercizio della servitù (1032).

Applicando questo principio al caso della risoluzione giudiziale per inesatto adempimento, deve dirsi, in linea generale, che l’adempimento dell’obbligo di restituzione da parte dell'attore costituisce il presupposto necessario per l’acquisto della titolarità del diritto da lui domandato, oppure l’estinzione del suo obbligo.

Ne deriva, come conseguenza, che tutte le volte in cui la parte non inadempiente si trova in condizioni di non potere più restituire quanto ha già ricevuto, viene meno per essa il potere di chiedere la risoluzione del contratto, proprio come stabilisce esplicitamente l'art. 1492, in tema di azioni edilizie nella compravendita, per cui «se la cosa è perita per caso fortuito o per colpa del compratore, o se questi l’ha alienata o trasformata, egli non può domandare che la riduzione del prezzo» (il compratore non potrà dunque esercitare l'azione redibitoria ma solo l'azione quanti minoris).

Rimane pure in tal modo spiegato logicamente il perché non sia possibile pensare ad una trasformazione dell'obbligo di restituzione specifica (che incombe alla parte non inadempiente) in obbligazione di restituzione per equivalente: si viene così a dare, in base al suddetto principio, una base dogmatica all'insegnamento, correntemente accolto dalla nostra giurisprudenza, che la trasformazione, distruzione colpevole, o alienazione, da parte del contraente non inadempiente, della cosa prestata dall'altro contraente (nel caso di inesatto adempimento) preclude il potere di risoluzione, principio accolto testualmente nei §§ 351 e segg. B.G.B., ed al quale anche gli interpreti del Codice svizzero giungono applicando per analogia l'art. 207.


I danni da risarcire

Rimane da vedere brevemente in che cosa consistano i danni da risarcire all'attore in risoluzione.

Dice l'art. 1453 che il risarcimento del danno ha da avere la medesima portata tanto nel caso in cui l'attore domandi l'adempimento, quanto nel caso in cui esso domandi la risoluzione del contratto.

A mio avviso, detta disposizione non può che significare questo: la prestazione dei danni deve essere tale da porre l'attore nella stessa situazione economica in cui si troverebbe se l'inadempimento non si fosse verificato. I danni da risarcire sono pertanto diretti a realizzare l'interesse dell'attore all'adempimento, e cioè essi dovranno comprendere tutti i danni positivi, nei quali è da fare rientrare anche l'eventuale differenza tra il maggior valore della prestazione che si doveva ricevere e il valore della prestazione che si doveva dare.

Circa il momento rispetto al quale l'ammontare del danno va determinato, è da osservare che nessuna limitazione sussiste nel nostro ordinamento giuridico riguardo alle circostanze di tempo del verificarsi del danno, dimodoché tutto ciò che è posteriore al verificarsi del fatto dannoso va preso in considerazione al fine di determinare l’ammontare del danno risarcibile (Cass. 6 agosto 1945, n. 707, Foro it. 1944-46, I, 96; Cass. 29 gennaio 1943, n. 239, Mass. Foro it., 1943, 61; Cass. 5 giugno 1942, in Foro it., Repertorio 1942, voce «danni per inadempim. contratt.», n. 18; App. Torino, 23 gennaio 1942, Foro it., Repertorio 1942, voce cit., n. 24; App. Palermo, 13 gennaio 1937, Foro it., Repertorio 1937, voce cit., n. 30; Cass., 8 marzo 1933, Foro it., 1933, I, 649 con nota di richiami).

Pertanto deve dirsi che se il risarcimento è chiesto: giudizialmente (1453), il tempo rilevante per la determinazione del danno avrà da essere quello della pronunzia giudiziale; e se dopo il giudizio di primo grado si verificassero degli ulteriori danni risarcibili (che non era stato possibile accertare nel primo stadio del giudizio) essi potranno essere oggetto di cognizione del giudice di appello (341 cod. proc. civ.).


Cause che impediscono il sorgere o che estinguono l’azione di risoluzione

Tali cause sono: l'adempimento tardivo dell'obbligazione originaria ex art. 1453; la risoluzione convenzionale, la rinunzia, la prescrizione estintiva.

A) L' adempimento tardivo. - Ex art. 1453, il debitore che, dopo la scadenza ma prima della data della domanda di risoluzione, adempie la sua obbligazione, estingue l’azione che spettava alla controparte.

Naturalmente, il debitore dovrà pagare anche l'ammontare dei danni in quanto, per il fatto di non aver adempiuto alla scadenza, la sua obbligazione ha subito una modificazione oggettiva per l’aggiunta all'oggetto originario dei danni di mora.

A nostro avviso l’estinzione dell'azione di risoluzione per adempimento tardivo ex art. 1453 può aversi solo nel caso di mora solvendi, e non nel caso di inadempimento assoluto perché qui il debitore non potrebbe affatto prestare l'equivalente della prestazione originaria con l'aggiunta dei danni senza il consenso del creditore (1197), in quanto questi è completamente libero di scegliere tra tale equivalente e la risoluzione ex art. 1453.

B) La trasformazione o distruzione colpevole, l'alienazione, da parte del contraente non inadempiente, della cosa prestata dalla controparte (nel caso di inesatto adempimento): di questo argomento già si è parlato precedentemente.

C) La risoluzione convenzionale. - La risoluzione può prodursi anche con un mezzo diverso dal processo: infatti essa può attuarsi direttamente per mezzo del consenso delle parti (1372). Si ha in tal caso un contratto il quale assume la figura di l'atto costitutivo della risoluzione.

A causa dell'identità di funzione con la sentenza costitutiva, il contratto di risoluzione opera nello stesso modo di quello visto precedentemente in tema di risoluzione giudiziale (1458): qui peraltro le parti potrebbero escludere ogni efficacia retroattiva della risoluzione, cioè anche quella semplicemente obbligatoria prevista dall'art. 1458: qui peraltro le parti potrebbero escludere ogni efficacia retroattiva della risoluzione, cioè anche quella semplicemente obbligatoria prevista dall’art. 1458. Quello che le parti non potrebbero fare è attribuire alla risoluzione efficacia retroattiva reale.

Nel caso in cui non ricorressero tutti i presupposti della risoluzione (retro, n. 2), il contratto posto in essere dalle parti si identificherebbe con la figura c.d. del «contrarius consensus».

Il contratto di risoluzione ha da essere sottoposto alle norme che valgono per i contratti in generale: ad esso andranno applicate quindi le disposizioni relative alla capacità dei contraenti, ai vizi del consenso, ecc.

Per quanto riguarda la forma, il contratto di risoluzione dovrà essere accompagnato dalla documentazione scritta delle dichiarazioni di volontà delle parti, nei casi in cui esso debba farsi rientrare nella categoria dei negozi chiamati solenni o formali, secondo le norme comuni.

Per quanto riguarda la sua pubblicità, ha da valere lo stesso principio: tale pubblicità sarà richiesta in tutti i casi in cui il contratto di risoluzione, in quanto produce una nuova vicenda del diritto, rientra in una di quelle categoria di contratti per i quali la legge richiede la pubblicità.

Nei casi in cui il contratto di risoluzione importi il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, oppure la costituzione o il trasferimento di un diritto reale, ovvero il trasferimento di un altro diritto, avrà da trovare applicazione il disposto dell'art. 1376.

D) La rinunzia al potere di risoluzione. - A nostro avviso, la rinunzia, re aut verbis, al potere di risoluzione è pienamente ammissibile, come, a nostro avviso, deve pure ritenersi valido il patto per cui il potere di risoluzione abbia a spettare ad una sola delle parti contraenti.

α) Se la rinunzia è posteriore all'inadempimento, per la liceità della rinuncia si può argomentare con sicurezza dall’art. 1444. Se poi si inquadra il potere di risoluzione nella categoria dei poteri di impugnazione il principio qui difeso diventa ancora più sicuro in quanto, come è noto, ai poteri di impugnazione si può sempre rinunziare.

β) Più delicato si presenta il problema nel caso di rinunzia preventiva al potere di risoluzione. Ma anche qui la soluzione affermativa non pare dubbia.

La risoluzione trova il suo fondamento nella rilevanza indiretta, esterna e reattiva della causa: la causa cioè esplica la sua rilevanza anche nel rapporto (nato dal contratto), e tale rilevanza tende a prevenire o ad ovviare alla rottura del rapporto di corrispettività tra gli arricchimenti, voluto dalle parti contraenti.

Ora il problema da risolvere è questo se siano assolutamente essenziali e necessari tutti quei rimedi accordati dall'ordinamento giuridico nei contratti con attribuzioni corrispettive per prevenire o ad ovviare alla rottura del rapporto di corrispettività tra gli arricchimenti, rimedi che costituiscono l'espressione concreta della volontà causale delle parti contraenti, per cui sia da ritenersi preclusa all'autonomia dei soggetti ogni potere di modificazione in proposito; oppure se sia lecita una deroga convenzionale ad essi.

La risposta pare debba essere senz'altro affermativa.

Anzitutto è da ricordare che, in questo suo rilievo esterno ed indiretto, la causa non è più da considerarsi come elemento costitutivo del contratto, perché, come tale, essa ha già esaurita la sua funzione in seno al contratto: manca quindi ogni ragione di precludere all'autonomia delle parti ogni potere di modificazione.

Se poi l’istituto della risoluzione del contratto è da ricondursi alla volontà causale delle parti, è logico che a questa volontà debba riconoscersi la possibilità di modificare la disciplina dell'istituto stesso. Ciò è tanto vero che, sul terreno dello stretto diritto positivo, non si è mai dubitato da alcuno che quel periculum obligationis che, in via di principio, ricade sul debitore (1463), possa, per patto speciale, venire addossato al creditore.

Si prenda poi l'azione redibitoria nella compravendita. È noto come quest'azione venga configurata come un'azione di risoluzione del contratto (testualmente 1493): ora, l'art. 1490, con l’ammettere esplicitamente la validità del patto con cui si esclude la garanzia per i vizi della cosa venduta ci dà l'esempio più significativo di una rinunzia preventiva, accolto dal nostro legislatore, all'azione di risoluzione del contratto.

E Ferrara non dà alcuna dimostrazione della illiceità del patto di rinunzia preventiva alla risoluzione con il dire semplicemente che in quel patto si ha la rinunzia a servirsi in futuro di un mezzo protettivo accordato dalla legge in difesa di propri diritti violati: forse che non è possibile rinunziare preventivamente all'azione redibitoria nella vendita?

D'altra parte l'autonomia delle parti ha un largo riconoscimento nel campo contrattuale, e l'art. 1322 stabilisce espressamente che tale autonomia può trovare dei limiti soltanto in disposizioni di legge: ora nel nostro diritto, non esiste alcuna norma generale o speciale che vieti la rinunzia ad un mezzo di difesa di diritto sostanziale (v. infra sub articolo 1463, n. 3) accordato ai contraenti (su questo punto si vedano le esatte considerazioni di Piras: La rinunzia nel diritto privato, Napoli 1940, pag. 77 e segg.); anzi, a questo riguardo, si richiama qui la disposizione dell'art. 1462 la quale, ammettendo espressamente la validità della clausola del «solve et repete», implicitamente ma necessariamente viene a riconoscere la possibilità di una rinunzia preventiva al potere di risoluzione per inadempimento re adhuc integra: infatti, con la clausola del «solve et repete» una parte viene a rinunziare preventivamente a detto potere.

E se — come è noto — solamente l'importanza sociale dell'istituto della prescrizione ha indotto a porre la norma dell'art. 2937, per la quale si può rinunziare alla prescrizione solo quando questa è compiuta, pare che si debba così concludere:

a) che il principio contenuto nell'art. 2937, essendo stato sancito espressamente per la prescrizione, ha carattere eccezionale, in quanto si riconnette ad un interesse pubblico insito nell'operare della prescrizione stessa;

b) che non si può affatto dire che interessi l'ordine pubblico l'esistenza di un potere di chiedere la risoluzione di un contratto in seguito all'inadempimento di una parte, dal momento che a favore della controparte esiste il potere di chiedere l'adempimento dell'obbligazione contro l'inadempiente e quest'ultimo potere è quello che rappresenta la sanzione normale posta dall'ordinamento per ogni inadempienza e quindi costituisce la tutela normale di ogni creditore.

E) La prescrizione estintiva. — Posto il principio che il potere di risoluzione presuppone l'esistenza, ed è legato al rapporto giuridico sorto dal contratto che si impugna, più precisamente è legato al diritto del contraente deluso, non è possibile parlare di prescrizione del potere di risoluzione distinta dalla prescrizione del diritto, trattandosi appunto di un rimedio accordato a tutela del titolare del diritto stesso, rimedio di cui pertanto ci si può valere solo e fino a che quel diritto esiste.