Articolo 1351 Codice Civile

Tipicità del contratto preliminare

Con la denominazione «contratto preliminare» l'art. 1351 designa un accordo di volontà diretto alla conclusione di un contratto futuro, e quindi il classico pactum de contrahendo, che altri aveva chiamato «promessa bilaterale di contratto», « precontratto» o «compromesso» e che lo stesso codice, con riferimento al mutuo, indica col nome di «promessa (scil. di contratto)» (art. 1822).

Il preliminare costituisce un tipo contrattuale autonomo; ed anzi un contratto tipico, dato che la legge pone per esso una disciplina particolare (arg. art. 1323). Tale disciplina non è né completa né diffusa perché si compone soltanto della disposizione dell'art. 1351 e di quella dell'art. 2932, che concerne però anche l'obbligo legale di contrarre ma l'esistenza di una disciplina anche limitata basta a rivelare che la legge ha valutato un elemento di fatto come suscettibile di creare un tipo contrattuale. La legge, infatti, suole prendere in considerazione, di qualsiasi intento economico, solo gli aspetti di maggior rilievo; e, d'altro canto, conferire riconoscimento giuridico ad uno scopo pratico (nel che si sostanzia il carattere nominato di un negozio), significa individuare questo scopo e riconnettervi, nella sfera del diritto, conseguenze idonee ad assicurarne il conseguimento. Dal che si desume che non un criterio quantitativo dedotto dall'estensione della disciplina legale deve guidare la ricerca del carattere tipico di un negozio, ma un criterio sostanziale che attinge i suoi dati dall'assunzione specifica fra gli intenti giuridici di un singolo intento economico.

In particolare, poi, per il contratto preliminare, al riconoscimento della sua tipicità non è nemmeno di ostacolo il fatto che il codice non lo ha posto fra i singoli contratti. Operando in tal modo il codice ha avuto riguardo alla funzione del preliminare, che spiana la via alla formazione del contratto definitivo; il che è punto di vista seguito dalla sistematica scientifica, la quale cioè non pertanto ha affermato che il preliminare è una figura autonoma di contratto. Figura speciale di contratto, oltre che autonoma, perché non convince l'assunto secondo il quale l’individualità giuridica del preliminare consiste non in un contenuto particolare da cui derivino particolari obbligazioni, ma nella circostanza che esso ha vita prima di altro contratto. Questo criterio cronologico trascura i caratteri obiettivi del preliminare, dai quali soltanto esso può ricevere una qualificazione giuridica; e l'elemento obiettivo del preliminare consiste nell'assunzione dell'obbligo di prestare la propria cooperazione per la produzione di un contratto avente un contenuto predeterminato dai contraenti, che è elemento, non soltanto essenziale del preliminare, ma anche ad esso esclusivo.

Però talvolta l'obbligo di contratto appare oggetto di una clausola contrattuale e non di un rapporto autonomo; altra volta poi il contrahere si profila quale modo di operare del contratto definitivo, la cui prestazione non si potrà adempiere se non mediante la conclusione di contratti. In entrambi i casi si hanno però atteggiamenti particolari del preliminare che, a seconda delle circostanze, possono condurre ad un contratto misto (se vi è fusione di elementi), a un collegamento di negozi (se il contrahere è in posizione di apparente corrispettività rispetto ad obblighi della controparte), a una combinazione di negozi (se il preliminare è in alternativa con l'altro negozio e deve ritenersi efficace soltanto al verificarsi di un evento che concentra in esso l'alternativa posta dalle parti) , o a una pluralità di negozi indipendenti (se il collegamento fra il preliminare e l'altro negozio è meramente esteriore). Quando il contrahere è strumento di adempimento di una o più prestazioni contrattuali, si è parlato di contratto preliminare misto, avendo riguardo al fatto che il contratto, in tal caso, per quanto indirizzato a prestazioni diverse dal contrahere, talora opera anche come contratto preliminare. Ma, a prescindere dalle critiche che qualche esempio ricondotto a questa figura ha suscitato, sembra che la categoria assegni prevalente importanza alla prestazione strumentale (il contrahere),trascurando la prestazione principale, dalla quale soltanto il tipo può essere informato. La strumentalità del contrahere trova invece la sua adeguata considerazione nella categoria dei c. d. contratti di coordinamento, che comprende il contratto di somministrazione quando preveda prestazioni distinte, la concessione di esclusiva per vendita, l'apertura di credito, l'assicurazione in abbonamento, il deposito bancario a risparmio o in conto corrente (v. ultra, n. 4).


Contratto preliminare e contratto definitivo

L'elemento di fatto del contratto preliminare consiste nell'assunzione dell'obbligo di concludere un nuovo contratto, e nella predeterminazione delle clausole di questo contratto. Ciò vuol dire che nel preliminare non è dedotta la prestazione formante oggetto del contratto definitivo; ed infatti, la circostanza che si determinano gli elementi del contratto futuro non è indice della volontà di concludere un contratto rispetto a questi elementi. Donde l'autonomia tipica del contratto preliminare, la quale si giustifica sulla possibilità logica e psicologica di sdoppiare l'iter voluntatis delle parti diretto ad uno scopo economico, in due fasi distinte, di cui la prima tende ad assicurare la conclusione del contratto che consentirà di conseguire lo scopo al quale le parti mirano e la seconda tende alla conclusione di questo contratto; il che si riduce alla concretabilità, logica e psicologica, della volontà, di obbligarsi ad obbligarsi ad una determinata prestazione e non soltanto della volontà di obbligarsi alla prestazione stessa. L'autonomia tipica del contratto preliminare rispetto a qualsiasi contratto definitivo riposa ancora su una diversità di causa del primo rispetto a tutti gli altri; perché la funzione dell'uno, il preliminare, è di impegnare a produrre un contratto, e la funzione è di realizzare ogni diversa finalità suscettibile di tutela da parte dell'ordinamento giuridico. Il contratto definitivo riveste così elementi di fatto che non possono variare senza che muti il tipo, là dove il contratto preliminare, potendo predisporre il contenuto di uno qualsiasi dei contratti definitivi (e salva qualche eccezione, su cui v. ultra, n. 5), consta di elementi di fatto variabili, che non ne fanno mutare la causa e quindi tipo.

Assicurare la conclusione di un futuro contratto è preparare la vita di un altro contratto; ma il contratto non è preliminare solo perché costituisca premessa logica di un contratto successivo. Il preliminare si caratterizza a motivo della sua direzione iniziale alla costituzione di un futuro contratto; ora il contratto definitivo può ritenersi ugualmente premessa ad un contratto ulteriore (solutorio), ma però non è diretto a preparare quest'ulteriore contratto. Il preliminare compone una fattispecie del fenomeno, già segnalato (sub art. 1326, n. 4), di formazione progressiva del contratto, che si distingue da altre fattispecie comprese nel fenomeno stesso, perché dà luogo ad un collegamento di due contratti in ordine di progressione cronologica; in modo che, al contratto definitivo non si giunge attraverso trattative o scambi di proposta e di accettazione o accordi graduali su punti singoli, ma per la via mediata di altro contratto che determina il contenuto di quello definitivo e impegna a produrlo. Il contratto preliminare non è perciò lo stesso contratto definitivo in formazione, perché esige una nuova manifestazione di volontà da tutte le parti. Esso differisce la nascita di un diritto al tempo in cui si adempie all'obbligo di contrarre; in modo che non potrebbe configurarsi come contratto definitivo sottoposto alla condizione della prestazione di un nuovo consenso, perché ne risulterebbe differita l'efficacia del diritto, non la nascita, e la nascita retroagirebbe al tempo della prestazione del primo consenso, ciò che sarebbe in opposizione alla volontà delle parti. Le parti traggono utilità dal preliminare appunto a motivo del bisogno che essi hanno di ritardare la costituzione del rapporto definitivo.

Da ciò la conseguenza, che, a costituire il contratto preliminare, non basta opporre ad un contratto un termine o una condizione sospensiva, perché l'uno o l'altra differirebbero l'efficacia di un diritto già nato e non la nascita di un diritto. Per giunta, il termine si avvera indipendentemente dalla volontà della parte e la parte non può essere costretta a fare avverare la condizione, mentre il contratto preliminare permette la coazione della volontà, nel senso che i suoi effetti possono prodursi anche contro il volere del contraente. Non vale nemmeno a costituire il contratto preliminare la circostanza che le parti rinviino ad un^- tempo successivo la stipulazione del contratto, se possa ritenersi che le parti abbiano voluto rimettere in futuro la semplice documentazione.


Forma e capacità delle parti nel contratto preliminare

La dibattuta questione se per il contratto preliminare si esigono la stessa capacità e gli stessi requisiti richiesti per il contratto definitivo, è stata risolta dal codice soltanto quanto alla forma (articolo 1356); ma deve essere affrontata anche per ciò che concerne la capacità delle parti.

a) In base all'art. 1351 la forma prescritta per il contratto definitivo deve osservarsi anche per quello preliminare (art. 1351), ciò che è in correlazione al principio che ammette l'esecuzione specifica del contratto preliminare (art. 2932). Se quest'ultimo non fosse soggetto ad alcun vincolo di forma quando un vincolo del genere avesse il contratto definitivo, sarebbe facile eludere la sanzione comminata per il definitivo a cagione dell'inosservanza della forma, mediante un'azione costitutiva degli effetti di questo sulla base dell'assunto di una promessa orale. Gli effetti del contratto definitivo vincolato ad una forma si costituirebbero, in tal caso in forza di quella incerta rappresentazione della dichiarazione della parte o di quella libera scelta da parte del giudice dei suoi mezzi di convinzione che la legge, prescrivendo la forma, voleva evitare. L'art. 1351 perciò concerne anche l'ipotesi di forma probatoria; e non soltanto per identità di ratio rispetto al caso di forma essenziale, ma anche per la dizione generica dell'art. 1351.

La legge ha talvolta attenuato il rigore dell'art. 1351; e infatti nell'art. 2333 si prevede che il programma di costituzione delle società per azioni consti di uno scritto con firme autenticate, depositato presso un notaio e che la sottoscrizione delle azioni risulti da un atto pubblico o da scrittura privata, mentre la costituzione della società deve avvenire per atto pubblico (articoli 2336 e 2328). Altre volte una differenza tra forma del contratto preliminare e forma del negozio definitivo deve ritenersi voluta dalla legge se la forma prescritta per il negozio definitivo è destinata a dargli una particolare conformazione: così il pactum de cambiando non deve avere la forma del negozio cambiario. Le parti infine, a tutela di speciali interessi, possono convenire per il definitivo una forma meno rigorosa di quella usata per il preliminare: l’identità di requisiti formali fra i due contratti è pretesa dalla legge nel minimo capace di dare sufficiente tutela all'interesse sociale connesso alla imposizione di una forma, e questo minimo deve potersi superare perché, con ciò, viene maggiormente garantito l'interesse stesso.

b) Anche la capacità delle parti deve corrispondere, nel contratto preliminare, a quella che si richiede per il contratto definitivo.

Il contrario sarebbe sostenibile sotto l'impero del principio che nega l'esecuzione specifica della promessa di contrarre, perché questa non avrebbe mai virtù di condurre agli effetti del contratto definitivo senza una nuova manifestazione di volontà del promittente. L'inadempimento della promessa produrrebbe, in base a tale principio, solo una responsabilità personale per danni, e la sopraggiunta incapacità a concludere il contratto definitivo potrebbe produrre soltanto un differimento dell'efficacia del preliminare, fino al tempo in cui fosse maturata la capacità necessaria o fossero cessati i limiti esistenti alla capacità stessa.

Ma, nel sistema del nuovo codice civile, la promessa di contratto, pur non valendo contratto, è ora suscettibile, ope iudicis, di condurre alle medesime conseguenze alle quali spingerebbe il contratto; pertanto il consenso che serve a perfezionare il preliminare deve essere idoneo a rendere validi gli effetti che, in virtù dell'art. 2932, la pronuncia del giudice deve produrre. La diversità dell'oggetto fra il preliminare e il definitivo non è quindi rilevante per trarre principi speciali di capacità; ma è rilevante piuttosto osservare che la sentenza produce gli effetti del contratto definitivo in base al solo diritto del creditore agli effetti stessi, epperò essa si ricollega al volere che il debitore ha manifestato nel promettere la conclusione del contratto. Questo volere deve, così, essere idoneo a costituire validamente la situazione produttiva degli effetti definitivi se può essere utilizzato dal giudice per creare la situazione stessa nel caso di inadempimento della promessa di contrarre. Si aggiunga che le parti mirano agli effetti del contratto definitivo fin dalla conclusione del preliminare, pur non ponendo immediatamente la situazione capace di produrre gli effetti stessi; è anche per questo che fin dalla conclusione del contratto preliminare la capa­cità di esse deve essere la medesima che si richiede per il contratto definitivo.


Oggetto del contratto preliminare

Oggetto del contratto preliminare è la prestazione del consenso necessario a costituire il futuro contratto; quindi un atto di volontà, vale a dire un fare qualificato. Inoltre le parti devono prestarsi a compiere quant'altro è necessario per dare esistenza giuridica al contratto futuro, vale a dire a predisporre tutte quelle forme che la legge all'uopo richiede.

La proposta ferma, l'opzione, la c. d. prelazione possono avere per oggetto un obbligo di contrarre; ma allora la prima sarebbe elemento costitutivo di un contratto preliminare non contratto preliminare perfetto, l'opzione sarebbe un contratto preliminare in pendenza, la c.d. prelazione un contratto preliminare, sottoposto alla condizione potestativa mista ex parte del promittente.

Contratto claudicante, con il quale si è spesso confuso il preliminare, è un contratto nel quale il consenso di una delle parti attende di essere integrato con le debite autorizzazioni; l'anomalia può concernere anche un contratto preliminare, il quale sarebbe, nel caso, suscettibile di impugnazione per annullamento. I c.d. contratti di coordinamento preordinano ed organizzano lo svolgimento di una continuità di rapporti futuri, la cui costituzione è obbligatoria almeno per una delle parti secondo uno schema predisposto; e perciò hanno alcuni caratteri del contratto preliminare. Vi è obbligo di prestare il consenso per un contratto futuro nella convenzione contenente gli estremi del contratto definitivo accompagnata dal patto di successive documentazione «ad substantiam». Questo fa sorgere il contratto con il compimento della forma, e intanto non può esservi se non un contratto preparatorio. Quando invece la documentazione risultasse convenuta «ad probationem», il contratto dovrebbe ritenersi perfetto anche prima della formazione dello scritto; ma il patto dovrebbe configurarsi come preliminare ad un contratto di riproduzione.

La redazione di una minuta viene di regola fatta senza la volontà di obbligarsi a contrarre, perché la minuta è ordinariamente un abbozzo o un semplice progetto o una nota dei punti principali che si intendono tener fermi o che si intendono completare o discutere (v. supra, sub articoli 1337 e 1338, n. 2). Nel caso di patto di riscatto, perché si operi il trasferimento, il venditore deve dichiarare non la volontà di ricomprare la cosa ma quella di riaverne la proprietà (art. 1500); non si impone quindi, perché il riscatto produca il suo effetto, una manifestazione di consenso a nuova alienazione, che sarebbe l'indice sicuro di un preliminare, né il compratore deve assentire alla dichiarazione del venditore, perché il trasferimento avviene a seguito della dichiarazione di riscatto accompagnata dalla restituzione del prezzo e dai rimborsi di legge: un'obbligazione di rivendere è invece oggetto del pactum de retrovendendo, che perciò è un vero e proprio preliminare. Il patto di prova predispone un mezzo per la constatazione di determinate qualità della cosa (art. 1521), o della persona (art. 2096), che non in­duce necessità di nuovo consenso alla fine dell'esperimento (arg. articolo 1096). Nella riserva di gradimento (art. 1520) si differisce solo la prestazione del consenso di chi ha rinviato il giudizio sulla convenienza del contratto, in modo che il patto da luogo ad una opzione (v. supra sub art. 1331, n. 1), e quindi si producono gli effetti di una proposta ferma; non però di una proposta ferma di contratto preliminare, perché il gradimento potrebbe soltanto concernere una cosa, non il contrahere, risolvendosi nel c.d. assaggio. Non è promessa di prestare il consenso per un contratto futuro la promessa del consenso del terzo alla formazione di un contratto determinato (art. 1381), la quale ha per oggetto soltanto l'obbligo del promittente di indurre il terzo a concludere il contratto? Manca l'oggetto del contratto preliminare quando le parti prefissano soltanto i patti che dovranno osservare in futuro qualora volessero concludere un contratto del tipo al quale si sono riferite (c.d. contratto normativo): in questa fattispecie vi è non assunzione di un obbligo di contrarre, ma regolamento convenzionale di quei contratti che in avvenire le parti credessero di concludere fra loro, sempre che ritenessero conveniente di concluderne, e le clausole convenute si inseriranno automaticamente nel contratto che eventualmente le parti venissero a concludere, per quanto non espressamente richiamate o riprodotte. Un obbligo di contrarre manca nel compromesso di cui all'art. 807 cod. proc. civ., ma non nella clausola compromissoria (art. 808 cod. proc. civ.), nella quale soltanto quindi può scorgersi un patto preliminare.


Contratti che non ammettono preliminare

Si è già detto che il contratto preliminare ha varietà di elementi di fatto, e che, di massima, può servire di preparazione a qualsiasi tipo di contratto definitivo (v. supra, sub n. 2).

Un'eccezione deve farsi per la donazione, che è, nella sua essenza, un atto spontaneo, e che perciò non consente l'assunzione dell'obbligo di compierla; altra eccezione deve farsi per la promessa di dote, nei soli rapporti però fra terzo e moglie, perché solo fra costoro la costituzione di dote è, come la donazione, atto di spontanea liberalità, pur non essendo una donazione. La promessa di dote fatta dal futuro marito non ammette esecuzione specifica dopo il matrimonio (articolo 178); ma ciò è cosa diversa dal dire che non se ne possa sostenere l'ammissibilità.

L'obbligo di contrarre può formare oggetto anche di un contratto a favore di terzo: il promittente si impegna a contrarre col terzo e il contratto preliminare sorgerà con quest'ultimo quando egli profitterà della promessa. Può ammettersi anche contratto preliminare per un negozio unilaterale: la struttura unilaterale dell'atto non rimane modificata sol perché esso viene posto in essere in adempimento di un'obbligazione contrattuale. Infatti l'obbligazione cambiaria, che secondo l'opinione prevalente, è una promessa unilaterale, nasce da una convenzione esecutiva, che è un vero e proprio contratto preliminare (pactum de cambiando), perché ha per oggetto l'obbligo di produrre un negozio astratto destinato ad agevolare, modificare o garantire l'adempimento dell'obbligo dipendente dal rapporto fondamentale. Pure un negozio di diritto familiare può essere preparato da una promessa preliminare (ad esempio, promessa di riconoscimento di figlio naturale), attesa l'estensibilità analogica ai negozi con contenuto non patrimoniale della disciplina dettata per i contratti (v. supra, sub articolo 1321, n. 2, sub art. 1323, n. 3); la promessa di matrimonio (art. 79) è inefficace a creare l'obbligo di contrarre le progettate nozze, che sono espressione spontanea e attuale della volontà dei nubenti, ma gli effetti patrimoniali della sua risoluzione o del suo inadempimento ingiustificato sono tutelati dal diritto, sia pure entro confini definiti (articoli 80 e 81).


Preliminare unilaterale e preliminare bilaterale

Il contratto preliminare può risultare dalla promessa di una sola delle parti o dalla promessa di tutte le parti: si può avere così un contratto preliminare unilateralmente, bilateralmente o plurilateralmente vincolante (preliminare unilaterale, bilaterale o plurilaterale).

II contratto preliminare unilateralmente vincolante deriva dalla promessa di contrarre che una sola parte assume verso l'altra, la quale rimane libera da ogni impegno. La categoria non coincide con quella del contratto unilaterale, essendo possibile che l'obbligo di contrarre sia assunto da una sola parte in funzione di una prestazione promessa dalla controparte, nel qual caso il preliminare unilateralmente vincolante è senza dubbio un contratto a prestazioni corrispettive. Preliminare unilateralmente vincolanti sono, per alcuni, l’opzione che abbia per oggetto una promessa di contratto (esempio, opzione di sottoscrizione di obbligazione) e il c.d. patto di prelazione. Non è appagante però la tesi per cui il contratto preliminare unilateralmente vincolante sarebbe un contratto sottoposto alla condizione potestativa si volet per parte del promissario; e le ragioni di tale dissenso sono state esposte a proposito della dottrina che conferisce all'opzione la natura di contratto sospensivamente condizionato (vedi supra, sub articolo 1331).

Il preliminare bilateralmente vincolante contiene una duplice vicendevole promessa di contrarre, che non dà certo luogo a corrispettività, perché indica, non una duplicità di vantaggi, ma una duplicità di vincoli, senza della quale non potrà sorgere il contratto definitivo. Anche nel preliminare unilateralmente vincolante vi può essere, come si è detto, commutatività di prestazioni; però, a differenza di quello bilateralmente vincolante, la controprestazione non è la promessa di prestare il consenso al contratto voluto dalla controparte, ma è un vantaggio di diverso carattere.

Il preliminare plurilateralmente vincolante ha la medesima struttura del contratto plurilaterale: ciascuna parte si obbliga a contrarre verso tutte le altre per il raggiungimento di uno scopo comune.


Estinzione del contratto preliminare

Il contratto preliminare non si estingue che per la morte di uno dei contraenti né per la sopravvenuta sua incapacità. In base all'art. 2932 l'effetto del contratto definitivo può prodursi indipendentemente dalla persistenza nel contraente della volontà di concluderlo, e può prodursi anche contro la volontà della parte che si rifiuti di addivenire al contratto definitivo, in modo che a fortiori l'effetto di questo può costituirsi nel caso di morte o di incapacità del contraente, che non implica desistenza dalla volontà di adempiere la promessa di contrarre. E’ da esprimere un pensiero diverso quando il contratto definitivo è un contratto di fiducia o fiduciario (v. supra, articoli 1328, 1329, 1930, n. 8), nel quale venga in considerazione la persona del contraente morto o incapace: anche per il caso di incapacità sopravveniente può rilevare l'intuitus personae, dato che talora risulta intollerabile al carattere del contratto perfino la esistenza di un curatore. All'infuori del caso di intuitus personae, l’incapacità sopravveniente potrà, influire sulla persistenza dell'obbligo a contrarre soltanto nel senso che essa impone forme abilitative come presupposto di validità del contratto definitivo: non è da escludere che, in qualche caso, l’autorità chiamata ad autorizzare la conclusione del contratto definitivo, lo ritenga pregiudizievole all'interesse dell'incapace. L'autorizzazione sarà certo rifiutata con moltissima cautela, dovendosi tener conto della valutazione della convenienza dell'affare compiuta dalla parte quando era in condizione di farla validamente; ma se l'incapacità venisse meno prima che divenga inutile per la controparte la prestazione inerente al contratto definitivo, l'ex incapace dovrà addivenire a questo contratto, nonostante il precedente rifiuto di autorizzazione da parte dell'autorità.

Invece, cause di estinzione del contratto preliminare, oltre a quelle che ne provocherebbero la cessazione degli effetti in base ai principi generali sono tutti quei fatti che renderebbero inutile la formazione del contratto definitivo. Se la prestazione che è oggetto di quest'ultimo diviene impossibile o illecita, ovvero se l'oggetto della prestazione stessa è inesistente o diviene illecito, il contratto definitivo sarebbe nullo, ed inutilmente quindi si farebbe luogo alla sua conclusione.

Analogamente si estingue l’obbligazione preliminare se il contratto definitivo recasse gli indici della lesione (art. 1448) o fosse eccessivamente oneroso (art. 1467), e inoltre nel caso di sopravvenuta insolvenza della parte: la sopravvenuta insolvenza opererà non soltanto nei casi in cui la legge la prevede come estintiva dell'obbligazione (art. 1959), ma anche quando il contratto definitivo è a termine, dato che la parte creditrice avrebbe il diritto di esigere immediatamente la prestazione (art. 1186), ed infine, in ogni altro caso, quando, essendo data idonea cauzione, il differimento della conclusione del contratto definitivo, a senso dell'art. 1461, pregiudicherebbe l'interesse della parte creditrice. Vi è liberazione dall'obbligo di contrattare anche quando vengono meno le garanzie promesse, nel caso di obbligazione a termine (articolo 1186), o se vengono a mancare alla cosa che e oggetto della prestazione inerente al contratto definitivo le qualità essenziali, in considerazione delle quali fu fatta la promessa di contrarre.