Cassazione civile Sez. III sentenza n. 6733 del 30 marzo 2005

(massima n. 1)

La categoria dell'accertamento costitutivo in via incidentale si può considerare categoria generale, in quanto le norme degli artt. 1442 quarto comma, e 1449, secondo comma, c.c., che espressamente la prevedono, sono suscettibili di applicazione analogica, non potendo qualificarsi come norme eccezionali. Ne consegue che, in tema di azione costitutiva non necessaria (quale deve ritenersi quella avanzata ai sensi dell'art. 1453 c.c., in relazione alla quale l'effetto giuridico della risoluzione del rapporto negoziale non necessariamente deve verificarsi per via giudiziale, potendo trovare realizzazione anche attraverso un accordo di scioglimento del contratto), l'effetto giuridico della risolubilità del contratto per inadempimento può essere invocato anche in via di eccezione dalla parte non inadempiente che sia stata convenuta in giudizio dall'altra per la tutela di un qualche effetto giuridico che debba ricollegarsi alla vigenza attuale o pregressa del contratto, realizzandosi in tal modo un fenomeno per cui l'accertamento incidentale della risolubilità per via di eccezione è funzionale alla elisione dell'effetto giuridico del negozio (principio affermato dalla S.C. in relazione ad un giudizio di opposizione a precetto, nel quale l'opponente, per paralizzare gli effetti del titolo esecutivo giudiziale azionato nei suoi confronti, aveva invocato una intervenuta transazione e l'opposto aveva dedotto in appello in via di azione riconvenzionale la risolubilità della transazione non avente carattere novativo ed il giudice d'appello aveva dichiarato inammissibile, perché nuova, la riconvenzionale e non aveva esaminato la risolubilità sub specie di eccezione, come tale ammissibile, trattandosi di processo pendente al 30 aprile 1995 e, quindi, soggetto all'art. 345 c.p.c. nel testo previgente alla riforma di cui alla legge n. 353 del 1990). La categoria dell'accertamento costitutivo in via incidentale si può considerare categoria generale, in quanto le norme degli artt. 1442 quarto comma, e 1449, secondo comma, c.c., che espressamente la prevedono, sono suscettibili di applicazione analogica, non potendo qualificarsi come norme eccezionali. Ne consegue che, in tema di azione costitutiva non necessaria (quale deve ritenersi quella avanzata ai sensi dell'art. 1453 c.c., in relazione alla quale l'effetto giuridico della risoluzione del rapporto negoziale non necessariamente deve verificarsi per via giudiziale, potendo trovare realizzazione anche attraverso un accordo di scioglimento del contratto), l'effetto giuridico della risolubilità del contratto per inadempimento può essere invocato anche in via di eccezione dalla parte non inadempiente che sia stata convenuta in giudizio dall'altra per la tutela di un qualche effetto giuridico che debba ricollegarsi alla vigenza attuale o pregressa del contratto, realizzandosi in tal modo un fenomeno per cui l'accertamento incidentale della risolubilità per via di eccezione è funzionale alla elisione dell'effetto giuridico del negozio (principio affermato dalla S.C. in relazione ad un giudizio di opposizione a precetto, nel quale l'opponente, per paralizzare gli effetti del titolo esecutivo giudiziale azionato nei suoi confronti, aveva invocato una intervenuta transazione e l'opposto aveva dedotto in appello in via di azione riconvenzionale la risolubilità della transazione - non avente carattere novativo - ed il giudice d'appello aveva dichiarato inammissibile, perché nuova, la riconvenzionale e non aveva esaminato la risolubilità sub specie di eccezione, come tale ammissibile, trattandosi di processo pendente al 30 aprile 1995 e, quindi, soggetto all'art. 345 c.p.c. nel testo previgente alla riforma di cui alla legge n. 353 del 1990).