Articolo 2901 Codice Civile

Soggetti attivi. Creditori

La formulazione dell’articolo indica anzitutto i soggetti attivi dell’azione. I creditori, cioè, in attuazione diretta di un diritto che loro compete all’osservanza dell’obbligo contrattuale complementare che incombe sul debitore, di non fare atti di disposizione portanti il proprio patrimonio all’impossibilità di soddisfare il credito.

Sotto l’espressione creditori si prescinde da qualsiasi riferimento limitativo alla causale del credito, che può essere la più varia, di natura contrattuale o extra-contrattuale, purché di contenuto patrimoniale: come è proprio, del resto, alla nozione.


Se tuttavia l'azione soccorre normalmente i creditori chirografari, in relazione appunto alla mancanza di un loro diritto di perseguibilità diretta sui beni, non si esclude — e la genericità dell'espressione lo am­mette — che essa possa competere anche ai creditori ipotecari, privi­legiati o pignoratizi. In tal senso era la tendenza già nel diritto romano, ove tuttavia l'esplicazione del mezzo da parte dei creditori ipotecari poteva trovar ostacoli d'indole processuale, in relazione all'esclusione di essi dalla procedura esecutiva della missio in bona nella quale l'azione incideva. Ora il criterio limitativo si fa dipendere solo dalla misura dell'interesse : nel senso dell'inutilità dell'azione entro il limite di ca­pienza dei creditori sui beni assoggettati al vincolo reale, rispetto ai quali soccorre efficacemente il diritto di persecuzione diretta; e della esperibilità invece su altri beni da parte dei creditori incapienti, nella misura - presuntiva - della loro incapienza. Ciò è di partico­lare evidenza in relazione alla funzione semplicemente accertativa e cautelatoria attribuita all'azione nel nuovo codice, senza riferimento ad una esecuzione attuale. Laddove basta a legittimarla un ragio­nevole interesse attuale a tale accertamento e cautela, tenuto conto delle condizioni di maggiore o minore facilita, per il creditore di sod­disfarsi sul bene destinato alla specifica garanzia del suo credito. Questione adunque concreta, da risolversi caso per caso dal giudice di merito.

Non occorre, d'altra parte, che si tratti di crediti certi e liquidi e tanto meno che siano assistiti già da azione esecutiva. Basta che il cre­dito esista nella sua causa, con che esso viene a gravare sul patrimonio del debitore, destinato potenzialmente anche alla sua soddisfazione, salvo in concreto la necessità dell'accertamento e della liquidità ai fini (futuri) della realizzazione.

Si discuteva, invece, sotto il precedente codice, a proposito dei crediti sottoposti a condizione o termine. E la questione aveva interferenze con quella sulla qualificazione e sulla funzione dell’azione, nel senso che, considerata questa nel caso come già afferente alla fase esecutiva, e in stretta aderenza ad essa, mancasse rispetto ai crediti di cui è requisito l’ esigibilità che è condizione per la loro realizzazione ; mentre, d'altra parte, prospetta vasi comunque come ostacolo concettuale al dispiegamento attuale dell'azione la considerazione che, in pendenza del termine o della condizione, l'in­sufficienza del patrimonio al soddisfacimento assumerebbe carattere incerto, potendo avvenire che nell'intervallo il patrimonio abbia altri­menti ad accrescersi, oppure che, per il venir meno della condizione l'interesse alla garanzia abbia a sfumare: La dottrina era solita distinguere il momento sostanziale da quello processuale, nel senso di con­siderare sufficiente alla legittimazione astratta dell'azione la sussistenza, anche condizionata o differita, del credito, purché al momento dello esperimento effettivo il credito fosse divenuto perfetto. La quale soluzione acquistava pratica importanza in relazione all'altro requisito dell'azione — di cui diremo tosto — inerente alla anteriorità del cre­dito rispetto all'atto fraudolento. Laddove, ai fini di tale requisito, si riteneva possibile risalire al momento anteriore, costitutivo del rapporto, quando peraltro l'azione si esercitasse in condizioni di esi­gibilità del credito nel momento posteriore.

Ora l'antica questione è stata risoluta esplicitamente in senso affermativo dal nuovo codice, senza distinzione di momenti. E la soluzione si presenta particolarmente coerente alla posizione anche di questa azione nel sistema. Laddove, trattandosi di provvedere solo in via pre­paratoria ad un accertamento giudiziale, al fine di rendere suscettibili determinati beni distratti di futura esecuzione, non può non, riconoscersi anche ai creditori condizionati o a termine un giuridico interesse a cautelarsi per la futura efficace realizzazione dei loro crediti, alla quale procederanno tuttavia — sul terreno esecutivo — soltanto quando le loro ragioni saranno diventate perfette.


Anteriorità del credito

Il requisito dell'anteriorità si giustifica razionalmente tenuto conto che il patrimonio del debitore, legato alla funzione di garanzia e sul quali i creditori possono fare assegnamento, è quello presente, attraverso il quale viene valutata la solvibilità e commisurato il fido. Il creditore non può invero dolersi di distrazioni anteriori quando già avevano operato il loro effetto al momento della costituzione del cre­dito ed egli avrebbe potuto rendersene conto e regolarsi prudentemente per non correre l'alea di restare insoddisfatto.

Occorre pertanto un rapporto di connessione, teleologico e temporale, perché l'una entità possa entrare in funzione dell'altra ai fini della le­gittimazione dell'azione.

Ma appunto per questa interferenza legittimatrice, la regola non può considerarsi materialisticamente e con carattere assoluto. Già in diritto romano si faceva eccezione a favore di quei creditori posteriori il cui denaro fosse servito al debitore per tacitare i creditori anteriori fro­dati ; nel qual caso si manifestava un intreccio di rapporti e di fina­lità che si giustificava come una trasposizione funzionale.

In base ad un analogo concetto teleologico — di destinazione pre­supposta — altra importante eccezione è stata introdotta dall'art. 194 del nuovo codice penate a proposito delle distrazioni patrimoniali con­sumate dall'agente prima del reato, ma con previsione di questo ed allo scopo di precostituirsi uno stato di insolvenza atto a frustrare le ragioni dei creditori che avrebbero avuto titolo dal reato.

Ed il nuovo codice, sanzionando un orientamento evolutivo già delineatosi nella giurisprudenza del Supremo Collegio — ha ora ge­neralizzato il principio ad ogni distrazione preordinata al fine di pre­giudicare il soddisfacimento dei crediti che si va ano ad incontrare. Ricorre in questi casi un particolare più malizioso atteggiamento della frode di cui diremo trattando di tale essenziale condizione (soggettiva) dell’azione. Qui si vuole porre piuttosto in evidenza il nesso che lega la distrazione al credito : legame ideale che rende le due entità come in­terdipendenti e contemporanee sul piano giuridico, onde il rimedio re­stauratore può giustamente esplicare la sua funzione.

Del resto, ai fini dell'anteriorità, è sufficiente il riferimento alla causa del credito, da cui sorge la sua vita giuridica, ancorché indefinita ne sia ancorala misura e protratto l'accertamento.

E parimenti — come già si è visto — è irrilevante che il credito sia sottoposto a condizione o termine, la cui perfezione diventa necessaria solo nel momento dell'esecuzione.


Soggetti passivi. Debitore e terzi

Soggetti passivi dell’azione sono il debitore e i terzi nel cui patrimonio, per effetto dell’atto di disposizione, sono venuti a spostarsi determinati beni che prima appartenevano al debitore ed assolvevano alla funzione di garanzia.

E se per terzo acquirente si intende normalmente il primo destinatario dei beni, colui che è entrato in diretto rapporto col debitore, la legge consente talvolta di perseguire anche l'acquirente mediato, e via via se­condo la catena dei trapassi, sempre quando si mantenga col possessore un nesso etiologico che lo riconduca idealmente alla posizione del primo contraente. Di questa possibilità e delle relative condizioni si dirà più oltre (art. 2902). Qui basta indicare come il rapporti processuale possa avere anche questa soggettivazione.

Si deve poi anche rilevare che la nozione di terzo contraente va intesa in senso ampio, oltre l'ambito rigoroso della materia contrattuale e nel senso della possibile estensione anche ai destinatari di negozi a titolo gratuito, od altrimenti a col oro che siano venuti in possesso dei beni a seguito di atti omissivi o di derelizione, a prescindere quindi dalla bilateralità di un contratto. Onde la nozione generale dei convenuti in revocatoria è piuttosto quella di coloro nei cui confronti si sia verificato lo spostamento patrimoniale che l'azione tende ad eliminare. Né, d'altra parte, è necessaria l'attualità di tale spostamento e del possesso dei beni, ma piuttosto l’aver acquistato, laddove anche l'acquirente che si sia spossessato del bene può essere, perseguito per il conferimento del valore del bene alienato, che valga a soddisfare l’interesse del creditore.

Ed infine è appena il caso di ricordare che per terzi, possibili soggetti del rapporto processuale, debbono intendersi gli eredi a titolo universale dell’acquirente.


Oggetto. Atti di disposizione

Ma se questi sono i soggetti del rapporto, oggetto vero e proprio dell'azione e centro del giudizio è l'atto di disposizione, attraverso iI quale si è verificato lo spostamento, e di cui si domanda la declaratoria di inefficacia, a rimuovere l'ostacolo per l'azione realizzativa del cre­ditore.

Atti di disposizione del patrimonio, specifica la formula dell'articolo in esame, a luogo di quella apparentemente più comprensiva dell'art. 1235 del cessato codice : atti fatti in frode alle ragioni dei creditori. La nozione ne è ancora la identica e trattasi 'solo di una maggiore precisazione.

Atti di alienazione, anzitutto, in quanto direttamente operanti uno spostamento patrimoniale, a titolo gratuito od oneroso, dal proprio nel patrimonio altrui. Occorre peraltro che questo spostamento abbia portato una diminuzione apprezzabile nel patrimonio del debitore, con riguardo alla funzione di garanzia ed all'interesse del creditore. La qual cosa, se avviene sempre nelle alienazioni gratuite per cui non entra alcun corrispettivo restauratore nel patrimonio del debitore, può sembrare in contraddizione, o quantomeno non normale, nel concetto di atti a titolo oneroso, i quali importano soltanto uno scambio di valori. Perché la condizione verifichi occorre qui uno squilibrio fra i corrispettivi a detrimento dell'alienante ; od altrimenti un. peggioramento qualita­tivo, nel senso che il bene acquistato non sia suscettibile di esecuzione forzata o tale da sfuggire all'azione del creditore per la sua non ostensibilità e trafugabilità, come è in genere dei corrispettivi in denaro. Non è indispensabile, d'altra parte, che l'alienazione sia attuale, potendo equivalervi anche l'assunzione fraudolenta di una obbligazione di ca­rattere patrimoniale, o di una garanzia, specie se di natura ipotecaria o pignoratizia, a favore altrui, con impegno generico o specifico del proprio patrimonio per il soddisfacimento, in caso che non vi ottemperi il vero titolare.

Ci si chiedeva invece relativamente al pagamento di debiti, visto che che la diminuzione patrimoniale già sussisterebbe, al­meno virtualmente, per effetto della assunzione dell'obbligo, rispetto alla quale il pagamento non rappresenta che l’adempimento. Ora il nuovo codice è intervenuto con una chiarificazione esplicita, che — conformemente al prevalente insegnamento della giurisprudenza e della dottrina — fra debiti pendenti e scaduti. Laddove solo nel primo caso il pagamento è volontario e veramente lesivo del patrimonio, per l'anticipazione arbitraria nella distrazione satisfattoria, che può frustrare l'analoga pretesa di soddisfacimento degli altri creditori, mentre in caso di scadenza l'azione del debitore è necessitata e non viola alcun suo obbligo, non ricorrendo il principio della par condicio creditorum che egli sia tenuto ad osservare.

Nel qual caso, peraltro, deve ancora guardarsi all’equivalenza della prestazione satisfattoria e alle qualità del bene corri-posto,^- con riguardo alla maggiore perseguibilità che avrebbe avuto in favore del creditore. In entrambe le ipotesi, poi, la prevalente dot­trina considera come integratore di diminuzione patrimoniale l'atto in sé stesso, e non soltanto l'interusurium, per la destinazione esclusiva del cespite al soddisfacimento di un solo creditore a detrimento defi­nitivo degli altri. Onde l'intero atto si ritiene revocabile e non soltanto l'equivalente della mancata utilizzabilità prima della scadenza.

D'altra parte l'atto di diminuzione può anche non essere negoziale, come una delictio, cui segua: l'altrui impossessamento.

Ci si chiedeva piuttosto per gli atti omissivi o di rinuncia agli ac­quisti ; a proposito dei quali anche il novo codice non, esprime indi­cativi diretti. Per quanto il diritto romano rispondesse con una regola affermativa apparentemente generica «in fraudem lacere videri etiam eum qui non fecit quod debet lacere », non sembra che il semplice com­portamento passivo del debitore, ancorché foriero di effetti pregiudizie­voli pel suo patrimonio, possa dar luogo a revocatoria. Se a questa inazione del debitore può provvedere tempestivamente il creditore so­stituendosi a lui attraverso la, surrogatoria e così prevenire il danno che potrebbe da quel negativo comportamento derivare, ad effetto ve­rificatosi manca un atto vero e proprio contro cui poter insorgere, un atto o negozio da revocare e rendere inefficace. Non sembra ad esempio poter agire il creditore — a prescrizione verificata contro il debitore per difetto di atti interruttivi — per la revoca degli effetti di tale omissione anche se volontaria.

D'altra parte, quanto ai nuovi acquisti -- che il debitore altrimenti comportandosi avrebbe potuto operare — si obbietta che il loro man­cato avveramento non pub considerarsi come una diminuzione del patrimonio , tale dovendo intendersi quello esistente al momento della costituzione del credito, e sul quale il creditore ha commisurato il fido e può contare, ché se nella funzione di garanzia sono compresi dalla legge anche i beni futuri (art. 2740) ciò deve intendersi rispetto ai beni effettivamente entrati, in tempo futuro, nel patrimonio, e non alle sem­plici possibilità che debitore avrebbe potuto con un dato comporta­mento — rimesso ad un atteggiamento insostituibile di sua volontà —attuare. Il criterio da applicarsi è pertanto quello distintivo fra acquisti veri e propri, che dipendono originariamente dal libero comportamento del debitore onde la non attuazione, non può importare mai diminuzione ed il mancato perfezionamento per atti omissivi e commissivi — di acquisti che siano nel patrimonio del debitore già in germe, potenzialmente compresi' e solo in attesa di realizzazione ; laddove vi fu a favore dei creditori quantomeno già una legittima aspettativa avente base giuridica, la quale ha un suo valore patrimoniale che viene a per­dersi con la mancata realizzazione. Lia questo quadro va intesa la dispo­sizione dell'art. 2939, la quale ammette i creditori ad opporre la pre­scrizione a luogo del debitore ed anche quando questi vi abbia rinunciato (per cui alla disposizione, corrispondente a quella dell'art. 2112 del cessato codice, si attribuisce generalmente funzione sia di surrogatoria che di revocatoria) ; e parimenti quella dell'art. 524 che ammette i cre­ditori ad accettare l'eredità devoluta al debitore e da questi rinunciata (anche qui il principio, può operare in funzione di surrogatoria o di re­vocatoria) : laddove trattasi di diritti i quali, attraverso il compimento della prescrizione o la delazione ereditaria, sono già stati acquistati dal patrimonio del debitore almeno in modo virtuale ; per cui occorre una rinuncia, un atto volitivo implicito od esplicito per non profittarne, ed il non addivenirvi rappresenta effettivamente un danno del quale il creditore si può lamentare.

Infine debbono ritenersi esclusi dalla possibilità di revoca, per ana­logia di ragioni a quanto è prescritto per la surrogatoria, gli atti anche di disposizione che siano in attuazione di facoltà o diritti strettamente personali al debitore ; laddove trattasi di entità che non entrano in funzione della garanzia, restano estranee al patrimonio esecutabile, onde, come i creditori non vi possono far conto, così non possono pretestare, ove siano consumate, una diminuzione.


Presupposti: eventus damni

Come è noto, la classica elaborazione dell'istituto pone due essenziali presupposti, o condizioni, per la sua esperibilità, mantenuti come tali anche nel nuovo ordinamento, e con l'apporto di alcune im­portanti chiarificazioni, aderenti agli indicativi ultimi della dottrina e della giurisprudenza.

L’eventus damni a cui si riferisce la prima parte dell’articolo deve arrecare pregiudizio alle ragioni del creditore.

Il pregiudizio deve consistere in una apprezzabile diminuzione della garanzia patrimoniale, nel senso della determinazione, o dell'aggravarsi dell'atto, di una situazione di insolvenza, totale o parziaria. mento, Come si deduce dalla voce «recare.... » deve cioè sussistere fra. l'atto e l'insolvenza un nesso di causalità diretta, per cui Possa pre­sumersi venir meno, ormai, per il creditore la possibilità del soddisfacimento, anche in relazione alla concorrenza d'altri crediti.

Ed in proposito si deve avere riguardo — ancorché non viga, giuri­dicamente, in materia civile, il principio della concorsualità e della par conditio — non tanto alla corrispondenza immediata fra patrimonio del debitore e la misura del credito per cui si agisce, quanto piuttosto alla situazione economica generale del debitore, come bilancio comples­sivo fra il passivo e attivo ; laddove può verosimilmente presumersi che anche gli altri creditori si renderanno attivi ed interverranno nel giudizio esecutivo, per cui il patrimonio esecutato dovrà di necessità sopperire ad una plurima devoluzione. La quale probabilità già importa di per sé stessa un pregiudizio alle ragioni del creditore.

Per la individuazione del rapporto diretto causale, poi, deve aversi riguardo alla situazione immediatamente conseguente alla operatività dell'atto, e tuttora pregiudizievole al momento di proposizione dell'azione, senza che vi possano influire avvenimenti successivi ; specie d'ordine transeunte.

Così, quando per effetto dell'atto la situazione non fosse ancora tale da compromettere le possibilità di soddisfacimento del creditore, la proponibilità dell'azione dovrebbe senz'altro escludersi, ancorché successivamente, per ulteriori alienazioni, si fosse determinata l'insolvenza ; laddove, sono queste ulteriori alienazioni che dovrebbero revocarsi non le prime. D'altra parte, ulteriori incrementi che avessero rista­bilita una situazione già compromessa dall'atto, non varrebbero ad escludere l'azione quando avessero avuto efficacia transitoria, e la si­tuazione preesistente riaffiorasse nelle primitive condizioni al momento della proposizione.

A qualche incertezza invece ha dato luogo la questione sul modo di accertamento della situazione di danno. In proposito non si possono trarre diretti indicativi dal diritto romano, laddove incidendo l'azione, specie nel periodo classico — nel processo esecutivo e non diventando operativa — per l' emptor bonorum come pei creditori incapienti — che dopo la venditio, era la liquidazione dell'attivo che necessariamente precedeva e manifestava obbiettivamente di per sé stessa la situazione di insolvenza ; la qual cosa si verificava normalmente anche nel periodo giustinianeo. Si trattava peraltro di condizioni essenzialmente proces­suali, le quali non impedivano che già affiorasse il principio teorico, specie nel periodo giustinianeo, della libertà e contingenza della prova all'oggetto. Ora tale principio è quello dominante, e mantiene fermo il suo valore anche alla stregua del nuovo codice, laddove anzi trova ulteriori elementi di conferma nell'accentuazione della funzione meramente con­servativa dell'azione. Non si presenta pertanto la necessità di ricorrere a mezzi specifici di prova che la legge non richiede e non indica ; e tanto-meno non quella di una precisa escussione del debitore. Possibilità in­vece di offrire la piova al giudice coi mezzi ordinari in occasione ed ai fini dello stesso esperimento giudiziale dell'azione, come una delle con­dizioni da accertarsi per raccoglimento della domanda. Ed in proposito il giudizio da emettersi è di stretto merito, insindacabile in Cassazione.


Presupposti: consilium fraudis
Il consilium fraudis, altro dei presupposti dell'azione, come veramente fondamentale e qualificatore — per l'atteggiamento soggettivo di illiceità che imprime alla violazione contrattuale del debitore — appare messo particolarmente in luce, e con chiarificazioni in parte innovative, nella nuova formulazione del codice. Formulazione nella quale si è avuto cura di dare veste normativa agli indicativi ormai con­cordi di una lunga elaborazione che immette le sue radici sin nel diritto romano, ma che aveva assunto ultimamente, già nella giurisprudenza del Supremo Collegio, un assestamento organico, aderente alla realtà dei rapporti e dei fini.

Questo orientamento può riassumersi nella nozione che ad integrare la frode non è necessaria la direzione specifica della volontà del debitore a danneggiare i creditori (animus nocendi), e tanto meno un determinato creditore, mediante la sottrazione maliziosa del bene alla loro apprensione ; ma basta la consapevolezza di quello che vedemmo dianzi corrispondere all' eventus damni: nel senso della determinazione o dell’aggravamento del proprio stato di insolvenza.

Dalla consapevolezza dell’insolvenza alla direzione maliziosa specifica il passo è breve. Tuttavia la distinzione è importante ai fini della prova_, che diventa più attuabile, tenuto conto altresì che la consapevolezza — secondo i chiarimenti della cennata elaborazione — non oc. corre sia rigorosamente commisurata alla realtà della situazione, senso della precisa contezza della entità del disquilibrio patrimoniale, e quindi della quantità e delle cifre che risulteranno insoddisfatte, ba­stando una coscienza generica, relativa, della potenzialità di pregiudizio inerente all'atto, desumibile attraverso qualsivoglia mezzo di prova ed anche con presunzioni.

A questi concetti, appunto, ha inteso adeguarsi, il legislatore fascista attraverso l'adottata formula « conoscenza del pregiudizio arrecato dal­l'atto alle ragioni del creditore » formula assai attenuata e più precisa rispetto a quella del cessato codice, ove si parlava semplicemente di frode, onde la giurisprudenza aveva dovuto affaticarsi nell'interpreta­zione chiarificatrice, anche in relazione alle contingenze delle situazioni di fatto.

Questa attenuazione della nozione generale trova deciso risalto anche per virtù di contrasto, tenuto conto del diverso linguaggio ado­perato dal legislatore nell'inciso che segue, per indicare il più malizioso atteggiamento volitivo che deve ricorrere negli atti di disposizione anteriori al sorgere del credito, al fine del possibile perseguimento in deroga alla condizione normale dell’anteriorità di cui si è accennato a suo luogo. Nel quale caso la volontà del debitore, deve essere veramente dolosa, con direzione specifica verso una data oggettività illecita, nel senso della preordinazione al fine di pregiudicare il soddisfacimento di un determinato creditore. Per questa particolare intensità della frode, e per il legame etiologico che, attraverso la preordinazione, si istituisce fra il credito pregiudicato ed i beni distratti — quasi a deviare una destinazione che sarebbe in loro insita, di operare al soddisfacimento del credito che si va ad incontrare – per questa eccezionale qualificazione della volontà.


Condizioni di proponibilità nei confronti dei terzi. Terzi mediati

Si è parlato fin qui della frode del debitore, come del soggetto che sta al centro della norma, quale diretto portatore dell’obbligo in questione. Onde il suo atteggiamento volitivo nel senso di cui sopra deve sempre ricorrere come presupposto fondamentale, indispensabile, dell’azione, qualsiasi sia la natura dell’atto impugnato.

Ma poiché la ragione economica dell'azione sta nell'avvenuto spo­stamento di beni dal patrimonio del debitore in un patrimonio altrui, per cui occorre eliminare, soprattutto rispetto ai terzi, l'efficacia della disposizione, al fine di rendere passibile l'esecuzione anche sui beni distratti, ecco che il legislatore non poteva disinteressarsi di questi terzi, la cui posizione potrebbe essere ingiustamente pregiudicata ove si tenesse conto solamente dei creditori danneggiati dal debitore.

A tal fine anche nel nuovo codice si è ricorso al criterio tradizionale di elevare ad elemento discriminatore della posizione di questi terzi l'atteggiamento volitivo, in relazione alla natura gratuita od onerosa degli atti dai quali sia derivata la distrazione.

Nel senso che quando l'atto sia a titolo gratuito basti a giustificare la revoca la frode del debitore, che colora di illecito l'atto e si proietta di riflesso anche sulla posizione del beneficiario, rimasta sul piano pas­sivo di un approfittamento lucrativo inoperante. Al che suole aggiungersi che nel raffronto fra le due condizioni — quella del creditore qui certat de damno vitando, e quella del terzo qui certat de lucro captando — voglia sia anteposta la prima sulla seconda, con che l'ordine giuridico ed i privati interessi risultano anche meno turbati.

E laddove invece, in materia di atti onerosi, per la contrapposizione in cui viene a trovarsi l'interesse del creditore con quello pure oggettivamente apprezzabile del terzo, in relazione al corrispettivo che egli ha sborsato per l'acquisto e, d'altra parte, per la funzione attiva che il medesimo ha assunto nel rapporto attraverso una essenziale partecipa­zione negoziale, si presenta logico, come criterio per risolvere il con­flitto, valutare intimamente il comportamento del detto terzo, per ri­cercarvi l'elemento che lo colorisca in senso deteriore a quello del creditore. Questo elemento è appunto quello soggettivo, attraverso il quale è dato penetrare, oltre alla materialità della partecipazione, nell’intenzione che ebbe ad animarla, dandovi una qualificazione illecita.

È da tenere, poi, ben presente come il carattere del negozio e l'ele­mento soggettivo discriminatore siano propriamente quelli inerenti all'ac­quisto mediato, al quale la legge direttamente si riferisce. Nel senso che ivi ricorrendo le condizioni dell'irrevocabilità (negozio oneroso e buona fede) diventa irrilevante per il terzo^. mediato la posizione del primo ac­quisto, se pure In sé stesso revocabile (a titolo gratuito, od. oneroso Con mala fede) salve le' conseguenze risarcitorie a carico del primo acqui­rente. Posizione del primo acquisto della quale, peraltro, potrà sempre profittare derivativamente il terzo mediato in quanto favorevole, di­ventando in, tal caso irrilevante a tutti gli effetti la propria posizione contrattuale di buona o mala fede. Posto pertanto che sia irrevocabile il primo acquisto per la sua onerosità e. la buona fede dell'acquirente, diverrà comunque irrevocabile anche la posizione degli ulteriori, a pre­scindere dal carattere dei successivi trapassi, onerosi o lucrativi, e dal­l'atteggiamento soggettivo dei rispettivi acquirenti.


Negozi lucrativi e onerosi. Qualificazione

La grande importanza della distinzione fra negozi onerosi e gratuiti ai fini della revocabilità e della ricerca soggettiva nel terzo ac­quirente, ha suscitato molteplici questioni in quanto alla qualificazione di negozi particolari nei quali l'elemento corrispettivo non risulti evi­dente, o si trovi intrecciato con finalità di beneficenza, in modo da ri­sultarne un negozio di carattere misto. Ricordiamo le dispute sull'atto di costituzione di dote, specie nei riguardi della posizione del marito, in relazione all'obbligo che egli assumerebbe di impiegarne i frutti ad substinenda onera matrimonii: disputa prevalentemente risoluta, anche in tal caso, nel senso della gratuità, tenuto conto che l'obbligo di cui sopra deriva dal matrimonio. E così pure le incertezza relative ai pagamenti di debiti non scaduti, o sottoposti a condizione tuttora non avverata alle dationes in solutum, alle concessioni di pegno o ipoteca, al pagamento di obbligazioni naturali ecc.

In tutti questi casi la tendenza prevalente era quella di ravvisarvi il carattere oneroso, tenuto conto della sussistenza di una prestazione corrispettiva funzionante da causa, a malgrado della non esigibilità attuale, o giuridica, — o della non equivalenza fra le prestazioni, od infine (per il pegno o l’ipoteca) della mancanza, talvolta, di un riferi­mento diretto fra la contro prestazione e. tale obbligazione particolare Il nuovo codice, fra tante questioni tuttora controverse, ha ritenuto opportuno esprimersi in modo esplicito circa quella più dibattuta, ine­rente alle prestazioni di garanzia ; dichiarando doversi ritenere, a titolo oneroso sol quelle contestuali alla costituzione del credito — siano per obbligazione propria od altrui — : laddove anche l'assunzione di ga­ranzia si intreccia nell'obbligazione principale ed entra nel gioco dei corrispettivi di questa, mentre, se data successivamente — e senza l'im­pegno di un precedente obbligo — appare ispirata al solo spirito di li­beralità, nel senso di 'voler favorire spontaneamente un particolare creditore a danno degli altri.