Articolo 1350 Codice Civile

Forma ad substantiam e forma ad probationem

Qualsiasi negozio esige una forma come presupposto di oggettiva riconoscibilità, come modo di espressione della volontà, come veste esteriore di questa; e pertanto non corrisponde alla realtà giuridica la distinzione dei negozi in formati e solenni e non formali o non solenni. E’ preferibile distinguere i negozi a forma vincolata da quelli a forma libera, a seconda che l'ordinamento giuridico prescriva un modo determinato di esternazione della volontà o lasci all'autonomia privata la scelta del modo stesso.

Nel nostro ordinamento, che presuppone l'autonomia della volontà (art. 1322), il principio della libertà di forma è fondamentale; però le disposizioni che contemplano una forma vincolata devono ritenersi di carattere eccezionale, suscettibili, se mai, d'interpretazione estensiva, non di interpretazione analogica.

Il vincolo della forma nei negozi inter vivos consiste quasi sempre nell'impiego della scrittura; ma non unicamente in questo impiego, come può apparire dal riscontro delle norme regolanti l'atto pubblico e l'autenticazione della scrittura privata. Scopo di tale formalismo è di fissare l'esistenza dell'atto e i1 momento a cui esso risale, di richiamare l'autore ad una serietà, e ad una maturità di determinazioni e alle conseguenze che esso comporta, di rappresentare le determinazioni di volontà in modo certo e permanente. Ma talora vi è da rimediare alla scarsa attendibilità delle prove orali ammissibili nel processo, che può far deviare i1 giudizio della verità; la imposizione di una forma allora, indirizza il giudice nella scelta dei mezzi idonei a creargli una convinzione.

La forma è quindi un limite all'autonomia privata imposto da considerazioni d'ordine sociale. Dalla sua duplice funzione è scaturita la distinzione fra forma ad substantiam (costitutiva) e forma ad probationem (probatoria), che si rispecchia in un duplice gruppo di disposizioni legislative preordinate alla diversa importanza pratica e giuridica riconosciuta dalla legge ai vari negozi.

Il primo gruppo di disposizioni si incentra nell'art. 1350, e comprende, oltre alla serie di negozi ivi elencati, tra gli altri, anche i titoli di credito e i negozi preveduti negli articoli 141, 472, 811, 1621, 1631, 1673, 203, 2091, 254, 484, 519, 601 e segg.; 782, 1351, 1392, 1403, 1503, 1543, 1862, 1978,2096, 2125, 2328, 2464, 24751, 25041, 2518, 2547, 2603, 2821, 2879, 2882 cod. civ., negli articoli 237, 249, 328, 565, 852, 857, 864, 1027 cod. nav. e negli articoli 807 e 808 cod. proc. civ. Per codeste fattispecie il vincolo della forma si risolve nell'imposizione di una documentazione costitutiva, cioè a dire comporta una rappresentazione del negozio, che è mezzo necessario ed insostituibile per rilevarne giuridicamente l'esistenza, senza della quale, cioè il negozio, esistente come fatto storico, rimane fuori dall'ordinamento giuridico. Pertanto il documento è assunto ad elemento del rapporto, rimanendo impedito che, in mancanza di esso, possa pretendersi l'adempimento dell'obbligazione, possa considerarsi trasmesso un diritto e possa ritenersi la prestazione eseguita. Solo nel caso di perdita incolpevole del documento che rappresentava l'esistenza del diritto, è possibile dare di questo la prova orale (per giuramento, per interrogatorio o per testimoni), sempre che nel contempo si dimostri che il documento era stato redatto nelle forme volute dalla legge. La disposizione del1'art. 2725 non è il solo limite di ammissibilità della prova orale di fronte ad una fattispecie di forma essenziale; senza un analogo limite per il giuramento e per l'interrogatorio, si riuscirebbe a dare rilevanza giuridica al negozio privo di forme, e si renderebbe inoperante la sanzione di nullità che si accompagna alla inosservanza della forma essenziale. La nullità o l'inefficacia (inter pastes) con la quale, negli articoli 162, 1631, 203, 2091, 6061, 7821, 1350, 1351, 1392, 1403, 1503, 1543, 1862, 1981, 2125, 2547, 2603, 2879, 2882 cod. civ., negli articoli 2371, 2491, 3281, 565, 852, 857, 864, 1027 cod. nav. e negli articoli 807 e 808 cod. proc. civ. si sanziona espressamente la mancanza della forma imposta dalla legge è chiaro indice del carattere essenziale di questa forma. Negli articoli 141,472, 811, 1673, 2541, 4841, 519, 2096, 2328, 2464, 2475, 2504, 2518, una sanzione di nullità invece non è prevista; ma questa opera ugualmente, essendo indiscutibile che, questo secondo gruppo di disposizioni, per il loro contenuto, considera la forma quale elemento della sostanza giuridica dell'atto. Notiamo che le forme richieste negli articoli 1351, 1392 e 1403 devono ritenersi costitutive solo quando concernono atti giuridici per i quali lo scritto è richiesto ad substantiam, il che sarà dimostrato a proposito dell'art. 1351.

Viceversa nelle ipotesi prevedute dagli articoli 1659, 1888, 1928, 1967, 2581, 2596 cod. civ. e dagli articoli 377, 385, 396, 903 e 939 cod. nav. non si dice, come nei casi di documentazione ad substantiam, in qual modo il negozio deve essere fatto o il rapporto costituito o il contratto stipulato; ma, con formula unica, si dice come il contratto deve essere provato. E’ chiaro che la documentazione, in questi casi, è imposta non come presupposto di acquisto del diritto, ma come presupposto del suo esercizio, per dare certezza di prova giudiziaria alla dichiarazione, e dare sicurezza all'accertamento della verità nelle contese giudiziarie. La dichiarazione perciò esisterà giuridicamente anche se non è documentata (documentazione ad probationem), ma nella sfera della privata efficienza. Gli effetti della sua esecuzione saranno definitivi, e, se la prova testimoniale è ammessa in casi eccezionali (articolo 2625), quella per giuramento o per interrogatorio non subisce alcuna restrizione.

Tanto la documentazione costitutiva quanto quella probatoria si attuano mediante la formazione di una scrittura; ma la documentazione probatoria non è mai vincolata ad una forma tipica di scrittura, mentre non mancano vincoli quando vi è obbligo di documentazione costitutiva. I1 vincolo di forma, in quest'ultimo caso è talora assoluto (negozio a forma assolutamente vincolata; atto pubblico: articoli 14, 1621, 163, 203, 209, 603, 604, 782, 1862, 2328, 2464, 2475, 2504, 2518; forma prescritta per l'atto principale articoli 1351, 1392, 1403), e tal'altra consente una scelta fra forme tipiche determinate (negozio a forma semilibera: atto pubblico o scrittura privata: articoli 81, 601 e segg., 1350, 2821, 2882; atto pubblico o testamento: 1673, 2541; dichiarazione presso notaio o cancelliere: 484, 519). Si noti che è documentazione costitutiva la documentazione riproduttiva, la quale rinnova il negozio precedente esprimendo una nuova volontà, salva l’ultrattività dei suoi effetti (v. ultra, sub art. 1352, n. 2); ma non è costitutiva la documentazione confessoria, che rappresenta storicamente il fatto anteriore senza creare mutamenti nella situazione preesistente, ed è quindi semplice dichiarazione di verità.


La forma come preteso oggetto di un onere

Si tende a considerare quale imposizione di onere la prescrizione di un vincolo di forma; ma sembra di poter dissentire da codesta tendenza.

Caratterizzato l'onere per la direzione del suo adempimento, che realizza l'interesse di colui al quale il vincolo e imposto, deve necessariamente sfuggire dalla sua sfera la forma che, come si è detto (supra, n. 1), intende a soddisfare un interesse sociale. L'interesse di chi è tenuto alla forma sarà, dall'adempimento di essa, solo mediatamente (occasionalmente) protetto; ma l'onere è posto come vincolo subordinante la tutela di un interesse principale, però anche da questo aspetto l'onere non si può esplicare come forma.

Si aggiunga che, se il negozio è contrattuale, la forma è imposta a tutte le parti, e ciascuna ha il potere di pretendere che i1 negozio sia rappresentato secondo l'imperativo della legge; in caso di rifiuto, quando non fosse possibile ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto (art. 2932), vi sarebbe sempre una responsabilità precontrattuale. Ciò fa intendere che dall'inosservanza della forma non sempre consegue soltanto la c. d. autoresponsabilità che è l'antecedente immediato dell'onere, ma può sorgere anche una responsabilità verso la controparte o il destinatario degli effetti dell'atto soggetto a formalismo, e fa intendere pure che, in conseguenza dell'imposizione di una forma, si determina talora un vincolo della volontà altrui assieme al vincolo della volontà propria: con che si evade certamente dall'orbita dell'onere, al quale non si addice un atteggiamento rispecchiante (sia pure in particolari fattispecie) gli aspetti dell'obbligo e, in un profilo bifronte, anche quelli di una situazione meramente attiva.

Codesto secondo profilo d'obbligo che il c.d. onere di forma può assumere, convince a dire che il vincolo posto dalla legge mediante la forma (a prescindere per un momento dal carattere sociale dell'interesse che esso protegge) deve rispettarsi, non soltanto perché abbia a conseguirsi l'effetto atteso da colui che vi è tenuto, ma perché possa attuarsi anche quello correlativo, al quale aspira la controparte o il destinatario degli effetti; in modo che con l'adempimento della forma si influirebbe sulla sfera altrui: anche da tal riguardo si evade certamente dal concetto di onere. Può darsi che questa critica investa lo stesso concetto di onere; ad ogni modo essa non si supera col sostenere che la forma agisce solo di riflesso nell'orbita altrui, perché gli effetti che essa produce sono sempre correlativi e contrapposti per chi è tenuto ad osservarla o ha interesse (principale ad occasionale) a farla osservare. In modo che l'influenza notata si pone per tutti sul medesimo piano.


Casi dubbi di forma negoziale: la consegna nei contratti reali, la pubblicità, l’uso di fogli bollati

Non è forma del negozio la consegna della cosa, imposta come elemento di perfezione nei contratti reali, perché essa non obbedisce all'esigenza della serietà del negozio, ossia del carattere fermo e definitivo della determinazione causale, ma è parte integrante dello stesso regolamento di interessi dedotto a contenuto del negozio. In realtà la consegna si esige per un'attuazione anticipata dell'obbligazione di dare, che sorgerebbe se il contratto fosse obbligatorio: con che diviene coeva alla perfezione del contratto l'assunzione dell'obbligazione di restituire, che in un contratto obbligatorio suole seguire all'adempimento dell'obbligo di consegna della cosa, e quindi sorge posteriormente al perfezionarsi del contratto stesso. La riprova del fatto che la consegna della cosa non è, nei contratti reali, forma degli stessi, sta nel rilievo che tale consegna si accompagna talvolta, come nel pegno, al vincolo della scrittura (articoli 2787, 280).

Non è forma costitutiva o probatoria del negozio nemmeno la pubblicità, anche se necessaria. La pubblicità ha lo scopo di rendere il negozio conoscibile ad ogni terzo interessato, perciò presuppone un negozio già perfetto fra le parti; può essere forma essenziale per l'efficacia dell'atto rispetto ai terzi, o, se meglio piace, condicio iuris di tale efficacia, ma appunto perché il suo effetto concerne l'ambito dei terzi, non può essere parte della dichiarazione di volontà. La pubblicità è forma nel solo senso che l'autore del negozio, per poterne opporre gli effetti ai terzi, è tenuto ad assoggettarsi ad un procedimento che si compone di formalità varie; ma è forma essenziale del procedimento non forma del negozio che ne è oggetto. Costitutiva dell'effetto, ma non del negozio, è pertanto anche l'iscrizione ipotecaria, come può argomentarsi dall'art. 2821 che non la pone tra i requisiti di esistenza della promessa d'ipoteca: analogamente costitutiva dell'effetto ma non del negozio, è la scrittura richiesta negli articoli 1524, 2787 e 2800.

Infine non ha funzione di forma l'uso di foglietti bollati imposto nei casi in cui è richiesta la documentazione (t.u. 30 dicembre 1923, numero 3268; t.u. 30 dicembre 1923, n. 3278; art. 104 1. camb.). L'inosservanza dell'obbligo non induce nullità del negozio ma, fino alla regolarizzazione fiscale del documento che lo contiene, a seconda dei casi, vi è impossibilità di farlo valere in giudizio o di fame uso a fini legali; in altri casi, tuttavia, si ha la perdita di alcune agevolazioni connesse all'uso del foglietto (cambiale).


Non contestualità delle dichiarazioni a forma vincolata; negozio per relationem; il processo e il vincolo della forma negoziale

Il vincolo di una forma documentale non è vincolo di una forma contestuale: le dichiarazioni che devono servire a costituire il negozio possono cioè risultare da documenti separati, purché ciascuno abbia i caratteri formali richiesti per il negozio. Questa possibilità di scindere le dichiarazioni che concorrono a perfezionare il negozio è ammessa espressamente per la donazione (art. 782); è negata invece per le mutazioni matrimoniali convenute prima del matrimonio (art. 163) e per le controdichiarazioni attinenti alle convenzioni stesse (art. 164).

Esigere che le dichiarazioni siano contestuali e aggiungere un requisito è un rigore formale che la legge, in via generale, non richiede. Un requisito e un rigore del genere non si giustificherebbe del resto con le finalità che la forma documentale vuol conseguire, le quali possono attingersi tanto se lo scritto è unico per tutte le dichiarazioni che perfezionano il negozio, quanto se lo scritto si divide in separati documenti. E’ necessario però avvertire che la non contestualità delle dichiarazioni è compatibile con una forma vincolata sempre che essa consenta ugualmente di accertare il completamento del processo formativo del contratto: a questa finalità, mira la notifica dell’atto di accettazione della donazione (art. 782), che è a ritenere rimedio suscettibile di estensione ad ogni caso di negozio a forma vincolata che risulti dallo scambio di una proposta e dell'accettazione. La constatazione separata per atto pubblico delle due dichiarazioni, non dà, ovviamente, la certezza della perfezione del contratto in un ordinamento come il nostro, informato al sistema della cognizione; soddisferà, però all'esigenza della forma legale anche la compilazione di separati originali, in ciascuno dei quali non siano raccolte le sottoscrizioni di tutte le parti, ma che tuttavia si integrano a vicenda, perché in ciascuno si scorgono le sottoscrizioni mancanti negli altri.

Analogamente è possibile far risultare l'unico negozio da separati documenti per relationem: gli articoli 2328 e 1402 danno un validissimo appoggio a tale assunto, perché il primo ammette, nella società per azioni, che il regolamento del rapporto sociale possa risultare dall'atto costitutivo e, assieme, dallo statuto, e il secondo consente di rimettere ad un atto successivo l'indicazione del vero contraente. Non sembra che lo statuto debba avere la stessa forma di atto pubblico che deve rivestire l'atto costitutivo, al quale tuttavia deve essere allegato (art. 2329), mentre è previsto che la electio amici abbia la stessa forma richiesta per il contratto al quale si riferisce (articolo 1403); analogamente deve ritenersi che, se l'atto deve essere integrato dall'arbitraggio del terzo, questi deve emettere la sua pronunzia nelle forme previste per il negozio sul quale la pronunzia stessa deve operare. Altro caso di scritture collegate per relationem è quello previsto nell'art. 782 a proposito della donazione di cose mobili.

II processo non è idoneo a sostituire la scrittura mancante se essa sia richiesta ad substantiam, né ad integrarla se manchi della sottoscrizione di chi agisce per l'esecuzione del contratto. La nullità del negozio può essere rilevata d'ufficio dal giudice (art. 1421); è perciò salvo che le parti affermino concordemente o non contestino che lo scritto sia stato redatto nelle forme volute dalla legge, se comunque risulti dal processo l'inosservanza della forma, il difetto di un'eccezione di nullità non vale a sanare la situazione sostanziale, e non costituisce base per l'accertamento del contratto o per la condanna alla sua esecuzione; il giudice non può formare il suo convincimento sul semplice contegno processuale delle parti, che non è suscettibile di rappresentare un equipollente del consenso mancante, o del consenso non espresso nelle forme volute ad essentiam. Non avrebbe valore nemmeno la sottoscrizione che la parte abbia fatto degli atti processuali nei quali si accenni all'esistenza del negozio, quando non possa derivarne la confessione dell'esistenza dello scritto, perché la sottoscrizione stessa darebbe all'atto il valore di accertamento non di documentazione del negozio. Analogo effetto di accertamento avrebbe la domanda di esecuzione del contratto, la quale perciò non potrebbe nemmeno sostituire la sottoscrizione della parte attrice, omessa nell'atto che avrebbe dovuto documentare il negozio. Gli è che il processo non può servire come strumento di integrazione della fattispecie contrattuale, perché si innesterebbe nel processo di formazione di tale fattispecie venendo meno ai suoi scopi meramente giurisdizionali; tanto meno può servire a creare la documentazione di un contratto richiesta dalla legge ad substantiam, perché presuppone rapporti validamente costituiti. Anche quando costituisce gli effetti di un contratto che si aveva l'obbligo di concludere (art. 2932), la sentenza si fonda su un contratto preliminare concluso nella forma del contratto definitivo (art. 1351), mentre in ogni altro caso si ergerebbe su un contratto definitivo privo della forma ad substantiam che la legge richiedeva per esso.