Articolo 1061 Codice Civile

In una vicenda come quella descritta non è possibile sostenere che sua madre abbia usucapito una ipotetica servitù di passaggio dal fondo C al Fondo B.
Tra le tante classificazioni in cui è possibile suddividere le servitù, sicuramente tra le più importanti vi è la suddivisione tra servitù apparenti e non apparenti. Ai sensi dell’art. 1061 del c.c. si definiscono non apparenti quando esse non hanno opere visibili e permanenti destinate al loro esercizio. La definizione non è certamente di poco conto, in quanto il primo comma della stessa norma precisa come le servitù non apparenti non possono essere acquisite per usucapione. Ora, una tipica ipotesi di scuola di servitù non apparente è proprio quella che permette il passaggio tra due fondi, come appunto sarebbe quella che si vorrebbe usucapire nel caso specifico. Per questi motivi in un contenzioso come quello descritto, sostenere una eventuale usucapione di un diritto di passaggio non è certamente una strategia vincente.

In realtà, tutto passa dal capire se effettivamente il muro su cui è stata operata l’apertura possa considerarsi in comune con altri oppure bene di proprietà esclusiva di sua madre: per quanto si è capito questo aspetto non è ancora del tutto chiaro ed è oggetto di perizia da parte dei tecnici incaricati della vicenda. Il dubbio, sorto anche a chi scrive, deriva anche dal fatto che seppur è vero che l’intero corpo di fabbrica C pare essere inserito in un contesto condominiale più ampio, è anche vero che (esaminando le foto) esso parrebbe essere una proprietà totalmente di sua madre. Se così fosse, la frazione del muro di confine che separa il fondo B dal fondo C, non può considerarsi un bene condominiale, ma al contrario un bene di proprietà esclusiva di sua madre e quindi le potrebbe tranquillamente praticare una apertura per agevolare il passaggio tra i due cespiti senza questo possa considerarsi una qualsivoglia servitù di sorta, fermo restando che comunque dovrebbe essere garantita la staticità dell’intero muro di cinta che rimane comune.

Se invece il muro si deve considerare interamente condominiale, la vicenda si complicherebbe in quanto una parte della giurisprudenza sostiene che non è lecita l’apertura di un varco nel muro perimetrale comune praticata da un condomino per mettere in comunicazione un locale di sua proprietà con altro suo fondo adiacente. Secondo tale giurisprudenza si andrebbe a costituire sopra il muro comune una servitù di passaggio a favore della proprietà confinante (in questo caso il fondo B), la cui valida costituzione richiederebbe il consenso di tutti i comproprietari del muro, oltre che la sua formalizzazione in un rogito notarile con trascrizione presso i registri immobiliari ai fini della sua opponibilità ai terzi (Cass.Civ. Sez.II, n.4501 del 05.03.2015 e Cass.Civ. Sez.II n.3345 del 12.02.2018).
Nell’ottica di risolvere la vicenda stragiudizialmente si fa presente che nulla vieta che il consenso degli altri condomini possa essere rilasciato dietro compenso. Un accordo di questo tenore potrebbe essere tranquillamente formalizzato nel rogito notarile che andrebbe a costituire la servitù di passaggio.

In linea teorica non vi sono impedimenti ad applicare l’istituto della usucapione ex artt. 1158 e ss.del c.c. anche a spazi ricompresi in appartamenti privati, ma nel caso specifico bisogna chiarire quale sia il diritto che si ha il timore che venga usucapito dalla controparte.

E’ cosa nota anche ai non addetti ai lavori come l’usucapione sia un modo di acquisto della proprietà o di altri diritto reale su cosa altrui (come, ad esempio le servitù), che si concretizza nel momento in cui si realizza l’impossessamento di un determinato bene in maniera pacifica e non clandestina prolungato per un periodo di tempo, il quale solitamente è pari a venti anni.

L’usucapione di un diritto reale su cosa altrui, e nello specifico di un diritto di servitù, invece, si concretizza nel momento in cui il proprietario del fondo dominante senza giusti e legittimi titoli inizia ad esercitare tale diritto sul fondo servente e questo esercizio pacifico e non clandestino si protragga ininterrottamente per un periodo di tempo che, anche, in questo caso, non deve essere inferiore ai venti anni.
Ad esempio, l’impossessamento del diritto di servitù di acquedotto o di passaggio delle acque di cui agli artt. 1033e ss. del c.c. si concretizza nel momento in cui il proprietario del fondo dominante senza giusti e legittimi titoli fa passare per il fondo servente altrui le tubature di scolo delle acque necessarie al fabbisogno del proprio fondo. Anche in questo caso, ai fini della usucapione della servitù di acquedotto il passaggio deve essere esercitato in maniera pacifica, non clandestina e senza una opposizione del proprietario del fondo servente che lo subisce; se questo impossessamento si protrae per un periodo di tempo non inferiore a venti anni, il proprietario del fondo dominante può vantare di aver usucapito tale diritto di servitù nei confronti del proprietario del fondo servente.

Nel caso specifico, però si ritiene che non si sia concretizzato alcun impossessamento utile ad usucapire né il diritto di proprietà sul sottoscala confinante, né tantomeno un diritto di servitù sul medesimo spazio. Per concretizzarsi, infatti, un impossessamento utile ad usucapire un diritto di proprietà sarebbe necessario che controparte abbia di fatto inglobato alla luce del sole, e senza alcuna opposizione, lo spazio del sottoscala all’interno della propria abitazione: per quanto si è capito questo non è mai avvenuto, e quindi non è mai decorso alcun tempo utile ad usucapire la proprietà sul sottoscala.

Lo stesso discorso può dirsi se si abbia il timore che controparte, praticando l’apertura sul muro di confine, possa aver usucapito il diritto di passare per il sottoscala al fine di sbucare sulla pubblica via. A differenza delle servitù di acquedotto che si è citato poco sopra, la servitù di passaggio non può essere usucapita in quanto essa è un tipico caso di scuola di servitù non apparente. Il secondo comma dell’art. 1061 del c.c. definisce non apparenti quelle servitù che non hanno opere visibili e permanenti necessarie al loro esercizio, e il primo comma del medesimo articolo esclude che tali tipologie di servitù possano acquistarsi per usucapione.
Per motivi squisitamente strutturali la servitù di passaggio non necessita di opere visibili e permanenti necessarie al proprio esercizio, e come tale non può essere usucapita, a differenza di quella di acquedotto già citata poco sopra, la quale richiede per il suo esercizio l’installazione sul fondo servente dei tubi necessari ad assicurare il passaggio delle acque.

Per tale motivo si può concludere dicendo che si ritiene piuttosto remota la possibilità per controparte di poter sostenere in un ipotetico giudizio l’acquisto per usucapione del sottoscala o di una servitù sul medesimo) e anzi al contrario, l’autore del quesito ben potrebbe pretendere che il fratello chiuda a proprie spese l’apertura che dà su quello spazio, in quanto essa permette un passaggio, che sulla base di quanto riferito, pare essere del tutto illegittimo.

La fattispecie che qui viene descritta si caratterizza per la presenza di due servitù che possono configurarsi come tra di loro reciproche, e precisamente una servitù di somministrazione di acqua (artt. 1049 e 1050 c.c.) ed una servitù di dare passaggio alle acque (art. 1033 del c.c.).
Per entrambe manca un titolo costitutivo, sia esso giudiziale (sentenza) che volontario (contratto), con la conseguenza che il diritto all’esercizio delle stesse può vantarsi solo in forza di usucapione ex art. 1061 c.c. (nel quesito si dice che le opere da cui deriva la costituzione delle servitù risalgono a circa 50 anni fa).

Sussistono, infatti, tutti i requisiti per poter far valere l’usucapione, considerato che l’art. 1061 c.c. ammette tale forma di acquisto quando vi siano opere visibili e permanenti destinate al loro esercizio (opere che qui vi sono).
Ciò significa che, nel momento in cui uno dei due fondi dovesse essere alienato, l’acquirente potrà legittimamente vantare il diritto di continuare a servirsi della servitù ivi esistente, avvalendosi, di fronte ad una eventuale rifiuto da parte del proprietario del fondo servente, dell’istituto giuridico della c.d. accessione del possesso, disciplinato dall’art. 1146 del c.c. (il secondo comma di tale norma consente al successore a titolo particolare, ovvero l’acquirente, di unire al proprio possesso quello del suo autore al fine di goderne gli effetti).

Accertato che sarebbe vano opporsi all’esercizio della servitù nei confronti di un eventuale nuovo acquirente, va a questo punto precisato che, per quanto concerne il regime di tali acque, derivanti da una sorgente esistente sul proprio fondo, occorre innanzitutto fatto riferimento a quanto disposto dall’art. 909 del c.c., rubricato appunto “Diritto sulle acque esistenti sul fondo”.
Tale norma, facendo salve le disposizioni delle leggi speciali per le acque pubbliche e per quelle sotterranee, attribuisce in linea generale al proprietario del suolo il diritto di fare uso della acque in esso esistenti, assicurandogli il maggiore godimento possibile in rapporto alle esigenze e possibilità di utilizzazione più varie, agricole o industriali, evitando tuttavia inutile spreco o dispersione dell’acqua residua.
Tuttavia, deve osservarsi che l'art. 1, comma 1 della Legge 05.01.1994, n. 36, prevedendo che “tutte le acque superficiali e sotterranee, ancorché non estratte dal sottosuolo, sono pubbliche e costituiscono una risorsa che è salvaguardata ed utilizzata secondo criteri di solidarietà”, ha sostanzialmente introdotto nel nostro ordinamento una dichiarazione di pubblicità ex lege di tutte le acque.
La scelta del legislatore di disporre la "pubblicizzazione" di tutte le acque è stata dettata dal fatto che in riferimento a tali beni, in continua diminuzione quantitativa e peggioramento qualitativo, nonché sempre maggiormente richiesti, è stata ravvisata una prevalenza degli interessi pubblici e collettivi rispetto a quelli privati (le acque perdono, dunque, la natura di puri e semplici beni economici per acquisire quella di "risorsa" da custodire e conservare per assicurarne l'utilità anche nel futuro).
Tale mutamento di regime ha lasciato dei residui spazi di libera utilizzazione, seppur limitati alla raccolta delle acque piovane ed allo sfruttamento delle acque sotterranee per usi domestici, come specificato dall'art. 28, L. 5.1.1994, n. 36
Oggi la disciplina delle acque pubbliche è contenuta nel D.Lgs. 3.4.2006, n. 152, il cui art. 175 ha abrogato la L. 5.1.1994, n. 36.
La nuova normativa mira a disciplinare in modo organico la materia della gestione delle risorse idriche, prevedendo la competenza di Stato e regioni, anche nell’ottica di tutelare le acque dal rischio di inquinamento.
In particolare, l’art. 144 del suddetto decreto legislativo si occupa di disciplinare la tutela e l’uso delle risorse idriche, disponendo che tutte le acque superficiali e sotterranee, ancorché non estratte dal sottosuolo, appartengono al demanio dello Stato e precisando al secondo comma che le acque costituiscono una risorsa che va tutelata ed utilizzata secondo criteri di solidarietà e che qualsiasi loro uso va effettuato salvaguardando le aspettative ed i diritti delle generazioni future a fruire di un integro patrimonio ambientale (ciò lascia chiaramente intendere che per servirsi di esse, anche se derivanti da una sorgente esistente su fondo privato, occorrerebbe munirsi delle relative autorizzazioni).

Ritornando adesso al problema dei rapporti con il proprietario del fondo che ha ormai acquisito, secondo quanto detto prima, il diritto di attingere acqua dalla sorgente esistente sul proprio fondo e sul quale, di contro, incombe l’obbligo di dare passaggio alle acque, si ritiene opportuno, prima che il fondo venga alienato, redigere di comune accordo una scrittura privata, volta a disciplinare i diversi punti indicati nel quesito sotto le lettere a), b), c), e d).
Non è possibile, invece, inserire la clausola di cui al punto d), ovvero quella in forza della quale si vorrebbe prevedere la facoltà di sospendere l’uso dell’acqua da parte dei vicini mediante realizzazione di un bypass, potendo questi far valere per antico possesso (usucapione) il relativo diritto alla somministrazione di acqua, corrispondente alla servitù di cui all’art. 1049 c.c.
Per quanto concerne in particolare il problema relativo alla sopravenuta deficienza di acqua causata dalla siccità, è sufficiente, invece, fare richiamo nella scrittura privata, che si consiglia di redigere, agli artt. 1092 e 1093 c.c.

Nel caso specifico parrebbe che un soggetto abbia intubato la propria canna fumaria con il consenso, o meglio con la tolleranza, del vicino, nei tubi ricompresi nell’appartamento di quest’ ultimo. Oggi questo vicino vorrebbe fare in modo che tali tubi trovino un nuovo passaggio fuori dalla sua proprietà.
Prima di dare un consiglio all’autore del quesito è importante soffermarsi su una importante distinzione delle servitù, prevista dall’art. 1061 del c.c., il quale distingue tra servitù apparenti e non apparenti.
Secondo tale norma le servitù sono non apparenti quando non hanno opere visibili e permanenti destinate al loro esercizio; ragionando al contrario, possiamo definire apparenti quelle servitù per il cui esercizio è necessario l’esistenza di opere ben visibili e stabili.

La differenza non è assolutamente di poco conto e ha degli importanti risvolti pratici, in quanto secondo il 1° co. dell’art. 1061 del c.c., solo le servitù apparenti possono essere acquisite per usucapione.
In merito alla servitù di scarico, sicuramente applicabile al caso di specie, la giurisprudenza ha precisato che essa può essere acquisita per usucapione, e quindi definirsi apparente, se il tubo di scarico è visibile (Cass.Civ. n.1616 del 27.01.14).
La giurisprudenza ha precisato che il requisito della visibilità, per quanto riguarda le servitù di scarico, si realizza anche nel caso in cui la tubatura sia murata, ma con caratteristiche costruttive tali da modificare le linee dello stabile e rendersi visibile all’esterno. Il tempo necessario per usucapire una servitù di questo tipo è di venti anni. Per tale motivo per acquisire per mezzo dell’usucapione una servitù di scarico come quella descritta nel quesito (se visibile), è necessario che il proprietario del fondo dominante (ovvero la sorella), abbia potuto usufruire del passaggio dei fumi attraverso il fondo dominante di proprietà dell’autore del quesito per un periodo non inferiore di venti anni.

Per quanto si è capito, non solo tale periodo non è ancora decorso, ma non è assolutamente scontato che tale tipo di passaggio possa considerarsi apparente e quindi acquisibile per usucapione in senso stretto.
Per tale motivo, da un punto di vista oggettivo, la strada giudiziaria è sicuramente l’unica strada percorribile e consigliabile per addivenire ad una soluzione della vicenda descritta, stante anche le resistenze avute dalla controparte durante il tentativo di mediazione.
Al di là di ogni considerazione giuridica è giusto anche dire che ogni contenzioso, anche se sulla carta può apparire favorevole, porta con sé un naturale ed ineliminabile rischio, che deve essere tenuto presente ed accettato da tutte le parti coinvolte.

È compito del professionista che assiste le parti dare ai propri clienti tutti gli strumenti per poter valutare quanto importante e alto sia questo rischio anche in relazione agli effettivi interessi che essi intendono perseguire. Tale valutazione nel caso specifico potrà essere fatta solo da un professionista che conosce l’intera vicenda e abbia seguito le parti in mediazione.
Ad ogni modo sulla base di quanto da lei riferito, il giudizio pare una strada sicuramente percorribile e forse l’unica maniera per avere la possibilità per fare in modo che sua sorella scenda a più miti consigli e proceda a spostare lo scarico dei fumi provenienti dal suo appartamento.

Dal racconto che è stato fornito è possibile che lei possa aver usucapito una servitù di scarico delle acque a favore della sua proprietà (fondo dominante) e a carico della proprietà del suo vicino (fondo servente).

La servitù di scarico è un diritto reale di godimento che consente al titolare di un fondo di liberarsi delle acque sovrabbondanti del proprio fondo passando attraverso la proprietà del vicino. Essa è un tipico caso di servitù che può definirsi apparente argomentando ex art. 1061 del c.c., in quanto si caratterizza per avere delle opere che sono stabilmente destinate al suo esercizio.

La servitù di scarico in quanto apparente è usucapibile con l’esercizio della medesima per un tempo non inferiore a venti anni. Ai fini del computo di tale periodo si deve aggiungere oltre al possesso esercitato in epoca attuale anche quello esercitato dai vari aventi causa, cioè i precedenti proprietari del complesso.

Vi è però da tener conto del fatto che se anche si volesse eccepire al vicino l’intervenuta usucapione di una qualche servitù di scarico il possesso ventennale dovrebbe comunque essere provato in giudizio: in ogni caso, poi, in quanto proprietario del fondo dominante sarebbe comunque a suo carico l’onere di mantenere in buono stato manutentivo le opere necessarie ad un efficiente scolo delle acque.

L’art. 1069 del c.c., infatti, pone in capo al proprietario del fondo dominante l’obbligo di provvedere alla manutenzione delle opere necessarie alla conservazione della servitù, opere che devono realizzarsi non solo sul fondo dominante (quindi la proprietà dell’autore del quesito), ma anche sul fondo servente (quindi la proprietà del vicino maleducato).
Si consiglia quindi di trovare col proprio vicino un accomodamento, verificare per mezzo di un tecnico le origini delle infiltrazioni e magari accordarsi per una equa suddivisione delle spese da sostenere.

La principale questione da risolvere riguarda l’usucapibilità o meno del diritto di servitù di mantenere cavi elettrici sotto il pavimento di proprietà altrui.

L’art. 1061 c.c. stabilisce che: “le servitù non apparenti non possono acquistarsi per usucapione o per destinazione del padre di famiglia. Non apparenti sono le servitù quando non si hanno opere visibili e permanenti destinate al loro esercizio.”

In merito al requisito dell’apparenza, la Corte di Cassazione con la recente sentenza n. 11834/2021 ha ribadito che esso: “si configura come presenza di segni visibili di opere permanenti obiettivamente destinate al suo esercizio rivelanti, in modo non equivoco, l'esistenza del peso gravante sul fondo servente, così da rendere manifesto che non si tratta di attività compiuta in via precaria, bensì di un preciso onere a carattere stabile.”.

In un altra pronuncia (la n. 14292/2017), assolutamente pertinente al caso in esame (seppur riguardante tubatura idrica e non cavi elettrici), la Suprema Corte si preoccupa “di stabilire se è, o meno, configurabile come apparente la servitù relativa alla tubazione d'acqua che passa al di sotto dell'appartamento”.

A tal proposito, ha ribadito che: "la visibilità delle opere deve far capo ad un punto d'osservazione non necessariamente coincidente con il fondo servente, essendo essenziale, allo scopo, che queste rendano obiettivamente manifesta, per chi possegga detto fondo, la situazione di asservimento”, e conclude dicendo che: “la tubatura idrica, pur se collocata al di sotto del pavimento dell'appartamento che funge da fondo servente costituisce senz'altro un'opera oggettivamente visibile (sia pur occasionalmente: come, in effetti, il ricorrente ha confermato ammettendo di aver accertato l'esistenza della tubatura in occasione di lavori svolti nel suo appartamento), anche solo in parte, dal proprietario dello stesso, che, di fatto, inequivocabilmente (come, appunto, è il caso di una tubazione che trasporta acqua), rivela, per struttura e consistenza, l'onere che grava sull'appartamento servente a vantaggio dell'altro".

Alla luce dell’interpretazione giurisprudenziale dell’art. 1061 c.c., la servitù di passaggio di cavi elettrici come nella presente vicenda fa parte delle servitù apparenti e può dunque essere acquistata per usucapione.

Appurato ciò, viste le date di costruzione dell’immobile riportate nell’atto di acquisto, ipotizziamo che i venti anni utili per l’usucapione siano decorsi.

Pertanto, alle domande contenute nel quesito dobbiamo dunque rispondere, purtroppo, negativamente: se effettivamente sono decorsi venti anni, non può essere chiesto al proprietario del fondo dominante di rimuovere i cavi.
E se si facesse ciò tramite azione giudiziale è verosimile che verrebbe opposto in riconvenzionale l’acquisto della servitù per usucapione.

Per inciso, seppur non richiesto nel quesito, rimangono da approfondire eventuali responsabilità del venditore dell’immobile che non ha espressamente informato l’acquirente dell’esistenza di tale servitù, sebbene nell’atto di acquisto vi sia comunque la dicitura: “Quanto in oggetto viene trasferito con tutti i diritti, azioni, ragioni, servitù attive e passive inerenti, attinenze, pertinenze dipendenze ed accessioni relative, e relativi fissi ed infissi, nello stato di fatto e di diritto in cui si trova e come pervenuto alla parte venditrice”.
Sul punto si tenga presente quanto statuito dalla Suprema Corte con sentenza n.19800/2020 secondo cui: “nella vendita di cosa gravata da onere reale o personale, la responsabilità del venditore ex articolo 1489 c.c., è esclusa solo nel caso in cui il compratore abbia avuto effettiva conoscenza del peso gravante sulla cosa oppure si tratti di onere apparente ovvero trascritto o espressamente menzionato nell’atto di trasferimento dell’immobile al terzo” .

La norma principale cui fare riferimento per rispondere al quesito in esame è l’art. 1061 del codice civile.
Essa prevede che le servitù non apparenti non possono acquistarsi per usucapione o per destinazione del padre di famiglia.
Non apparenti sono le servitù quando non si hanno opere visibili e permanenti destinate al loro esercizio.
A riguardo, l’interpretazione della giurisprudenza di legittimità è costante nel ritenere che il requisito dell'apparenza di una servitù non consista solo nell'esistenza di segni visibili e di opere permanenti, ma richieda che queste ultime siano anche un indice non equivoco del peso imposto al fondo servente o comunque destinate al suo esercizio.
Sul punto si veda la recente ordinanza di Cassazione n.11834/2021 che ha infatti ribadito che: “il requisito dell'apparenza della servitù, necessario ai fini del relativo acquisto per usucapione o per destinazione del padre di famiglia, si configura come presenza di segni visibili di opere permanenti obiettivamente destinate al suo esercizio rivelanti, in modo non equivoco, l'esistenza del peso gravante sul fondo servente, così da rendere manifesto che non si tratta di attività compiuta in via precaria, bensì di un preciso onere a carattere stabile”.
Dunque, se si tratta di una servitù apparente nel senso sopra indicato è pienamente possibile l’acquisto per usucapione se il possesso si sia protratto in modo ininterrotto per almeno venti anni.
In merito a tale aspetto, va altresì precisato che, come aveva evidenziato la Corte di Cassazione nella sentenza n.19089/2012, non qualunque atto è idoneo ad interrompere la “possessio ad usucapionem” in quanto tale “efficacia interruttiva, per il combinato tassativo disposto di cui agli artt. 1165 e 2943 c.c., può essere ascritta soltanto a quegli atti comportanti la perdita materiale, sua pur temporanea, del potere di fatto esercitato sulla cosa, o alle iniziative giudiziali dirette a provocarne ope iudicis la privazione nei confronti del possessore usucapiente.“

Ciò brevemente premesso in punto di diritto, passando al concreto della vicenda in esame ed esaminata la documentazione che ci è stata trasmessa, si osserva quanto segue.
Prima di tutto, alcuni fatti appaiono pacifici:
- la tubatura di scarico oggetto di controversia era stata collocata molti anni orsono dato che nel quesito si specifica: “il lavoro di spostamento rispetto all'impianto originario è stato fatto quando io ero bambina”. Deduciamo quindi che i venti anni siano trascorsi (anche perché in una delle mail il Suo vicino parla di “decenni”);
- non vi sono stati fatti interruttivi dell’usucapione dal momento che dalla narrativa del quesito emerge che negli anni la situazione è rimasta sempre la stessa;
- il tubo attualmente è coperto dal controsoffitto ma la sua esistenza è stata sempre nota: rientra quindi sicuramente tra le servitù cd. apparenti.

Quanto alla questione del presunto abuso edilizio (V.chat whatsapp), il collocamento di una tubatura non appare integrare la fattispecie di abuso edilizio tale da impedire il maturare dell’usucapione.
E comunque a tal proposito si osserva che secondo la prevalente giurisprudenza di legittimità: “la mancanza di concessione edilizia non può costituire impedimento all’acquisto per usucapione, in presenza dei presupposti di cui all’art. 1158 c.c. e, cioè, del possesso ultraventennale della costruzione, con opere, quindi, visibili e permanenti, in presenza, inoltre, di un possesso continuo, non interrotto[…]. Il difetto di concessione edilizia della costruzione esula dal giudizio che attiene al rispetto della disciplina delle distanze la cui disposizioni attengono alla tutela del diritto soggettivo del privato e, d’altra parte, tale diritto non subisce alcuna compressione per il rilascio della concessione stessa, trattandosi di provvedimento amministrativo che esaurisce la sua rilevanza nell’ambito del rapporto pubblicistico tra l’amministrazione ed il privato che ha realizzato la costruzione. Consegue che la mancanza di detto provvedimento autorizzativo non può neppure incidere sui requisiti del possesso “ad usucapionem”, in linea, fra l’altro, con la sentenza di questa Corte n. 594/1990 (citata dal giudice di appello), laddove si afferma che l’esecuzione di una costruzione in violazione delle norme edilizie da luogo ad un illecito permanente e la cessazione della permanenza è determinata, fra le altre cause, dal decorso del termine ventennale utile per l’usucapione del diritto di mantenere la costruzione nelle condizioni in cui si trova” (Cass. n. 3979/2013).

Alla luce di quanto precede, in risposta alle domande contenute nel quesito possiamo dunque affermare che:
1) La richiesta di rimozione del tubo di scarico non appare molto fondata considerato il maturare dell’usucapione. Se venisse richiesta tramite un procedimento giudiziale vi sarebbe l’elevata probabilità che la controparte in riconvenzionale chieda, con concrete possibilità di vittoria, l’accertamento dell’intervenuta usucapione della servitù di passaggio della tubatura.

2) L’usucapione è ormai maturata (a meno che non siano decorsi ancora i venti anni);

3) L’unica richiesta certamente fondata è quella risarcitoria relativa ai danni occorsi al Suo appartamento a seguito dei lavori di ristrutturazione posti in essere dal vicino del piano soprastante. Allo stato, consigliamo quindi di formalizzare la richiesta di risarcimento danni per equivalente presentando fattura emessa dalla ditta esecutrice dei lavori di ripristino.
In mancanza di spontaneo pagamento, potrà intraprendere azione risarcitoria giudiziale.

Visionate le foto dei luoghi che ci sono state trasmesse, si osserva quanto segue.
Anche se non indicata in nessun atto, di fatto lo stendere i panni all’interno della Sua proprietà costituisce una servitù di stillicidio.
Tuttavia, tale tipo di servitù rientra in quelle non apparenti di cui all’art. 1061 c.c. le quali non si possono acquistare per usucapione o per “destinazione del padre di famiglia” se non vi sono appunto opere “visibili e permanenti destinate al loro esercizio” (il cd. requisito dell’apparenza). In merito a quest’ultimo aspetto, la Cassazione con sentenza n.16961/2009 ha infatti evidenziato che esso "si configura come presenza di segni visibili di opere di natura permanente, obiettivamente destinate al suo esercizio e che rivelino in maniera non equivoca l'esistenza del peso gravante sul fondo servente, dovendo le opere naturali o artificiali rendere manifesto che non si tratta di attività compiuta in via precaria e senza l'animus utendi iure servitutis, ma di un onere preciso a carattere stabile, corrispondente in via di fatto al contenuto di una determinata servitù".
Più nello specifico, proprio con riguardo ad un caso simile (anche se relativo a panni stesi su un balcone) la Cassazione con sentenza n.14547/2012 ha evidenziato che “la semplice presenza dei supporti metallici (o zanche) infissi dall'originario unico proprietario nel muro perimetrale, ai lati delle finestre sovrastanti, non lasciava chiaramente intendere che si volesse assoggettare l'immobile inferiore allo sgocciolamento del bucato bagnato; e che, pertanto (‘acquirente) al momento dell'acquisto del suo appartamento, non aveva alcuna ragione di ritenere che l'immobile acquistato fosse gravato da servitù di stillicidio. “
Ciò significa che appunto dei semplici supporti metallici infissi al muro (come nel caso in esame) potrebbero non essere sufficienti ai fini di un acquisto per usucapione. Usiamo il condizionale in quanto, come ha osservato la Suprema Corte anche nella predetta sentenza, “ L'accertamento dell'apparenza della servitù, al fine di stabilire se questa possa essere acquistata per usucapione o per destinazione del padre di famiglia, costituisce una "quaestio facti" rimessa alla valutazione del giudice del merito”.

Fermo quanto precede, sarebbe opportuno verificare anche se vi sia un divieto di stendere i panni nel regolamento condominiale (dalle foto, lo stabile ci sembra un condominio anche se i panni sono stesi all’interno di una proprietà esclusiva).

Ciò posto, suggeriamo di procedere nel modo seguente.
Pur ritenendo che non vi sia il requisito dell’apparenza ai fini dell’acquisto per usucapione o per destinazione del padre di famiglia, per scrupolo sarebbe comunque opportuno prima di tutto verificare - se possibile - da quanto tempo sussiste la situazione relativa ai panni stesi descritta nel quesito.
Se il periodo è comunque inferiore al ventennio, in ogni caso la controparte non potrebbe nemmeno vantare un acquisto per usucapione della servitù di stillicidio.
Appurato ciò, suggeriamo di controllare anche il regolamento condominiale (se esiste) in merito a quanto ivi previsto circa lo stillicidio dei panni.
Fatte le predette verifiche, dovreste invitare i proprietari dell’appartamento contiguo a non stendere i panni all’interno della vostra proprietà non essendovi alcun diritto di servitù in tal senso.
Naturalmente, laddove la diffida informale (o formale tramite atto scritto) non dovesse sortire alcun effetto, non resterebbe che una causa civile tramite la cd. actio negatoria servitutis di cui all’art. 949 del codice civile.

Per quanto riguarda invece la possibilità o meno di innalzare “un divisorio” nel vostro cortile “per “schermare” le loro finestre (es. una siepe o pannelli tipo parete leggera)”, si osserva quanto segue.
Le finestre che vediamo nelle foto, sono vere e proprie vedute (art. 900 c.c.) che comportano un diritto di “inspectio”e “prospectio”.
Qualsiasi “schermatura” andrebbe ad occludere il diritto di affaccio, considerata anche la conformazione del cortile.
Per come appare lo stato dei luoghi, possiamo ipotizzare che quelle finestre furono create al momento della costruzione dell’edificio.
Se così fosse, sarebbe stata creata all’epoca una vera e propria servitù di veduta “per destinazione del padre di famiglia” (art. 1062 c.c.).
Come ha ribadito la Suprema Corte con l’ordinanza 7783/2020: “una servitù può essere acquistata per destinazione del padre di famiglia quando vi siano segni concretantisi in opere - artificiali o naturali - di natura permanente, obiettivamente destinate all'esercizio di essa e che rivelino, in maniera non equivoca, l'esistenza del peso gravante sul fondo servente”.
Addirittura nel caso oggetto della pronuncia la Corte ha ritenuto che perfino “l'esistenza di aperture nel muro, sebbene prive della intelaiatura, ma che rivelino, in modo palese, la specifica e normale funzione di consentire l'esercizio della veduta sul fondo del vicino deve considerarsi sufficiente a creare de facto quella situazione che occorre per dar vita alla costituzione di una servitù per destinazione del padre di famiglia”.

Quindi, se la situazione è questa da noi ipotizzata, la risposta alla domanda deve intendersi negativa nel senso che non può essere collocata alcuna schermatura che limiti il diritto di veduta del vicino.
Laddove invece quest’ultimo abbia aperto arbitrariamente le finestre, occorrerebbe verificare quando ciò sia stato fatto per valutare l’azione migliore da intraprendere (actio negatoria servitutis se ciò sia avvenuto entro il ventennio oppure una azione possessoria laddove l’opera sia stata eseguita entro un anno).

La risposta a ciò che viene chiesto non può che riallacciarsi a quanto è stato in qualche modo detto nelle precedenti consulenze.
Si chiede essenzialmente se, con riferimento alle servitù (nella specie di passaggio di tubi a distanza inferiore a quella legale), possano trovare applicazione le norme che il codice civile detta in materia di usucapione, ed in particolare se possa invocarsi la c.d. usucapione breve, per la quale l’art. 1159 del c.c. richiede il decorso di dieci anni, accompagnato da un titolo idoneo al trasferimento della titolarità del diritto che si intende usucapire, che sia stato, a sua volta, debitamente trascritto.

A tale domanda va certamente data risposta positiva, ma tale risposta non può valere per il caso di specie, in quanto ne difettano i presupposti essenziali.

Innanzitutto, infatti, viene qui in rilievo l’art. 1061 del c.c., il quale esclude l’acquisto per usucapione delle servitù non apparenti, definendo come tali quelle servitù per le quali non si hanno opere visibili e permanenti destinate al loro esercizio.
E’ stato così affermato in giurisprudenza che il requisito dell’apparenza di una servitù (necessario ai fini del relativo acquisto per usucapione o per destinazione del padre di famiglia), si configura come presenza di segni visibili di opere permanenti obiettivamente destinate al suo esercizio, tali da rilevare per la loro struttura e funzionalità l’esistenza del peso gravante sul fondo servente (in tal senso possono citarsi Cass. 2953/1983, 1028/1984, 5770/1985, 1204/1986, 3265/1987 e Cass. civ., sez. II, 10 marzo 2011, n. 5733).

Inoltre, sempre ai fini dell’usucapione, le opere attraverso cui si esercita la servitù devono avere la caratteristica di essere visibili dal fondo servente, di modo da escludere la clandestinità del possesso e da farne presumere la conoscenza da parte del proprietario del fondo gravato; ciò perché a base dell’usucapione (sia essa ordinaria che breve) va posta l’inerzia del proprietario del fondo servente durante il periodo di tempo necessario per tale modo di acquisto della servitù.

Passiamo adesso ad analizzare l’aspetto relativo ai presupposti di applicabilità delle norme sull’ usucapione breve, per poi trarne le dovute conclusioni con riferimento alla fattispecie che ci riguarda.
E’ senza dubbio corretta la tesi secondo cui l’art. 1159 c.c. possa trovare applicazione anche con riferimento alla costituzione di una servitù, essendo ciò riconosciuto dalla stessa norma quando, nel suo secondo comma, dispone che l’usucapione decennale si applica anche nel caso di acquisto degli altri diritti reali di godimento sopra un immobile (tra i quali vi rientrano le servitù).
Tuttavia, affinché tale fattispecie possa concretamente realizzarsi, occorre la presenza di un atto a titolo particolare astrattamente idoneo ad attuare il trasferimento del diritto che si assume usucapito; tale atto deve consistere in un titolo con il quale il soggetto, qualificandosi, senza esserlo, proprietario del fondo servente, abbia costituito una servitù in favore del proprietario del fondo dominante (così Cass. civ., sez. II, 4 settembre 2003, n. 12898).

Nessuno dei presupposti sopra illustrati ricorrono nel caso in esame.
Infatti, si dice espressamente nel quesito che tale situazione è rimasta perfino sconosciuta a colui che adesso vorrebbe vantare il maturarsi dell’usucapione, essendo venuto a conoscenza delle opere che il precedente proprietario aveva realizzato per trasformare la camera da letto in cucina soltanto dopo il perfezionamento dell’atto di acquisto.
E’, dunque, indubitabile che si tratti di servitù non apparente, per la quale, ai sensi del sopracitato art. 1061 c.c., non è consentito invocare l’usucapione, sia essa ordinaria che breve.
In particolare, con riferimento a quest’ultima, va esclusa la possibilità di ricorrere ad essa in quanto il titolo a cui si riferisce l’art. 1159 c.c. deve essere specificamente idoneo a trasferire a non domino il diritto di servitù, mentre ciò di cui si è in possesso è soltanto un titolo relativo alla proprietà dell’appartamento, che non fa alcuna espressa menzione alla servitù che si pretende di vantare nei confronti del condomino confinante (è proprio questo il senso della sentenza della Corte di Cassazione n. 12898/2003 sopra citata).

Le predette considerazioni, dunque, inducono a sconsigliare di percorrere in giudizio una strada di tale tipo, in quanto si teme che potrebbe non sortire effetti positivi.
Ciò, ovviamente, non esclude che non vi siano altre argomentazioni giuridiche sulla base delle quali difendersi in giudizio e far valere il proprio diritto a mantenere quelle tubature a distanza non legale.
Infatti, tralasciando l’aspetto della regolarità e liceità di tali lavori dal punto di vista urbanistico (aspetto che qui non si richiede di affrontare) e dando per presupposto che oggetto delle doglianze del vicino sia soltanto il mancato rispetto delle distanze (e non la presenza di eventuali rumori molesti, che superino la normale tollerabilità), un utile argomento può rinvenirsi in quanto asserito, relativamente a tale specifica materia, dalla Corte di Cassazione in alcune sue pronunce.

In particolare, costituisce orientamento costante della S.C. quello secondo cui “rispetto a singole unità immobiliari di proprietà individuale nell'ambito di un unico edificio condominiale, le norme che regolano i rapporti di vicinato, tra le quali quella dell'art. 889 c.c., trovano applicazione solo in quanto compatibili con la concreta struttura dell'edificio e con la particolare natura dei diritti e delle facoltà dei condomini; pertanto, qualora esse vengano invocate in un giudizio tra condomini, il Giudice di merito è tenuto ad accertare se la rigorosa osservanza di dette norme non sia nel caso irragionevole, considerando che la coesistenza di più appartamenti in un unico edificio implica di per sé il contemperamento dei vari interessi al fine dell'ordinato svolgersi di quella convivenza che è propria dei rapporti condominiali”
Trattasi di principio che troviamo affermato in Cass. 19/01/1985 n. 139; Cass. 09/11/2001 n. 13852; Cass. 25/07/2006 n. 16958; Cass. 21/05/2010 n. 12520).

Ciò significa che il giudice investito di una controversia di tale tipo, non potrà non tenere conto del fatto che si tratta di immobili posti in un condominio, che già in fase di costruzione gli appartamenti sono stati attraversati da tubature di vario tipo a distanze sicuramente inferiore a quella stabilita dall’art. 889 c.c. e che, se il lamentato posizionamento di quelle tubature non nuoce di fatto alla sicurezza dell’edificio nel suo insieme e dell’appartamento confinante nello specifico, sarebbe irragionevole disporre la rimozione delle stesse perché a distanza non legale (magari si potrebbe addurre a sostegno di tale tesi e far constatare al giudice che lo stesso appartamento del vicino è attraversato su un’altra parete da una colonna di scarico condominiale).

A conforto, invece, delle motivazioni per cui si sconsiglia di perseguire la strada dell’usucapione breve si vuole riportare in estrema sintesi, e per la parte che qui interessa, il contenuto di un’altra sentenza della Corte di Cassazione, e precisamente la n. 19089 del 06.11.2012.
In tale sentenza, infatti, la S.C. si pronuncia sull’usucapione in merito al posizionamento di condutture (idrica e del gas) installate a distanza inferiore a quella legale rispetto al proprio muro comune con l’appartamento di altro condomino.
In quella occasione la S.C. ha ritenuto possibile usucapire una tale servitù per la sussistenza dei requisiti di visibilità e permanenza delle opere destinate al relativo esercizio, nonché sulla base dei seguenti altri elementi:

1. è stato dimostrato, anche attraverso prove testimoniali, che la controparte era a conoscenza di tali opere e del passaggio delle relative tubature;
2. si è data prova del fatto che il possesso si era protratto per oltre un ventennio senza violenza o clandestinità (anzi, le diffide inviate dalla controparte nel corso del tempo sono state addotte come prova della conoscenza che essa aveva di quella servitù);
3. il medesimo possesso non era stato interrotto da alcun atto che a tanto potesse essere idoneo; vi erano state soltanto alcune semplici “lagnanze” (come definite dalla S.C.), prive di rilievo giuridico, mentre non era stato posto in essere alcun atto che potesse comportare la perdita materiale, sia pure temporanea, del potere di fatto esercitato sulla cosa, né alcuna azione giudiziale diretta a provocarne ope iudicis la privazione nei confronti del possessore usucapente.

Come può chiaramente intuirsi, si tratta di requisiti che, almeno per come sono stati illustrati i fatti, sono del tutto assenti nel nostro caso.

La servitù di passaggio fa parte dei cd. diritti reali di godimento.
La servitù consiste nel peso imposto sopra un fondo per l'utilità di un altro fondo appartenente a diverso proprietario (art. 1027 c.c.).
Il diritto di servitù di passaggio, come la proprietà e gli altri diritti reali di godimento, in mancanza di un contratto, può essere acquistata anche tramite usucapione che è un modo di acquisto originario della proprietà e degli altri diritti reali di godimento (art. 1158 c.c.).
In particolare, le servitù che possono essere usucapite sono quelle cd. apparenti e cioè quelle che “hanno opere visibili e permanenti destinate al loro esercizio” (art. 1061 c.c.).
A tal proposito, la Cassazione con sentenza n.5733 del 10.03.11, riprendendo una giurisprudenza costante sul punto, ha ribadito che "...il requisito dell'apparenza della servitù, necessario ai fini del relativo acquisto per usucapione o per destinazione del padre di famiglia (art. 1061 c.c.), si configura come presenza di segni visibili di opere permanenti obiettivamente destinate al suo esercizio e rivelanti in modo non equivoco l'esistenza del peso gravante sul fondo servente, in modo da rendere manifesto che non si tratta di attività compiuta in via precaria, bensì di preciso onere a carattere stabile. Ne consegue che non è al riguardo sufficiente l'esistenza di una strada o di un percorso idonei allo scopo, essenziale viceversa essendo che essi mostrino di essere stati posti in essere al preciso fine di dare accesso attraverso il fondo preteso servente a quello preteso dominante e, pertanto, un quid pluris che dimostri la loro specifica destinazione all'esercizio della servitù" .

Ciò posto, nel caso in esame si osserva quanto segue.

Da quello che leggiamo, parrebbe che il passaggio nella stradina in questione possa essere qualificato come servitù apparente.
Inoltre, considerato anche che sono decorsi i venti anni previsti dalla legge, sarebbe sussistente anche il requisito del termine ventennale per l’eventuale azione di usucapione.
In tal caso, potrebbe essere proposta la cd. actio confessoria servitutis prevista dall’art. 1079 c.c. con quale si richiede l’accertamento del diritto, oltre anche ad eventuali danni.

Laddove invece si voglia una tutela più immediata che si limiti a chiedere ed ottenere tutela di uno stato di fatto (e non di diritto come la precedente azione) allora si potrebbe intraprendere entro l’anno una azione possessoria laddove Suo fratello Le impedisca di continuare ad utilizzare il passaggio (art. 1168 c.c.) o comunque ponga in essere atti di molestia del possesso (art. 1170 c.c.).

Qualunque azione si decida di intraprendere, suggeriamo di inviare quanto prima a Suo fratello una comunicazione formale (a mezzo raccomandata a/r oppure a mezzo pec) con la quale si sottolinea il diritto di passaggio sulla stradina in questione, ciò anche al fine di interrompere qualsiasi prescrizione (anche con riguardo alla decadenza di un anno per le azioni possessorie sopra citate).

Per rispondere compiutamente al suo quesito sarebbe necessario sapere se i 20 soggetti da lei citati, che asseriscono di essere titolari di un diritto di servitù, siano o meno proprietari di un fondo confinante al suo.

Va osservato, infatti, che il diritto di servitù è un diritto reale, definito dall'art. 1027 c.c. come il "peso imposto sopra un fondo per l'utilità di un altro fondo appartenente a diverso proprietario".

Già la lettera della norma fa comprendere che il diritto di servitù fa sorgere un "rapporto tra fondi" e non un rapporto obbligatorio in favore e a carico di determinati soggetti.
Di conseguenza, laddove i soggetti in questione non fossero proprietari di un fondo confinante, gli stessi non potrebbero in alcun modo pretendere che venisse loro riconosciuta la titolarità di un diritto di servitù, in quanto non potrebbe parlarsi di alcun "rapporto tra fondi".

La risposta al quesito da lei posto sarebbe diversa, invece, se i residenti da lei citati fossero proprietari di un fondo confinante al suo.
In questo caso potrebbe, infatti, porsi il problema circa la sussistenza di un diritto di servitù di passaggio (in favore del fondo dei residenti stessi e a carico del suo fondo) e circa l'eventuale acquisto del diritto stesso per usucapione ventennale.

Ai sensi dell'art. 1158 c.c., infatti, la proprietà e i diritti reali di godimento (tra cui il diritto di servitù) possono acquistarsi per usucapione, in virtù del possesso continuo, pacifico e non interrotto protrattosi per venti anni.

Occorre, tuttavia, una ulteriore precisazione: per quanto concerne l'usucapione del diritto di servitù, l'art. 1061 c.c. prevede espressamente che possono essere acquistate per usucapione solo ed esclusivamente le "servitù apparenti", vale a dire quelle servitù che vengono esercitate usufruendo di "opere visibili e permanenti" a ciò destinate (così, ad esempio, la servitù di acquedotto è sicuramente una servitù apparente, in quanto la stessa viene esercitata mediante le tubazioni).

Occorre, dunque, chiedersi, in primo luogo, se la servitù di passaggio esercitata, in via di fatto, sul suo fondo, possa essere considerata una servitù apparente.
Va osservato, infatti, che una servitù di passaggio potrà considerarsi "apparente" solo laddove si sia in presenza di una strada o, quantomeno, di un tracciato, che siano destinati in modo inequivocabile a consentire il transito dei passanti.

Solo in questo caso, infatti, si potrà affermare la sussistenza di un'opera "visibile e permanente" destinata all'esercizio della servitù.

Per rispondere ai suoi quesiti, dunque, va osservato che la sua inerzia potrebbe, in effetti, aver costituito "ad usucapionem" il diritto di servitù, con la precisazione, tuttavia, che i condomini che eventualmente si rivolgessero al giudice per ottenere una sentenza che accerti la sussistenza di tale diritto sono onerati, comunque, di dimostrare, non solo, di aver esercitato il passaggio per oltre vent'anni ma, altresì, la sussistenza di opere "visibili e permanenti" che rendono evidente la sussistenza della servitù e che sono inequivocabilmente destinate all'esercizio della servitù stessa.

Non conoscendo lo stato dei luoghi, appare difficile proporre eventuali soluzioni stragiudiziali della controversia.
Se la servitù non fosse palesemente "apparente" o se la stessa non potesse dirsi esistente (in quanto i residenti in questione non sono proprietari di un fondo confinante), potrebbe, ad esempio, proporre ai soggetti in di continuare ad esercitare il passaggio, dietro versamento di un'indennità periodica o annuale, onde evitare l'instaurazione di un contenzioso giudiziale il quale, oltre che di esito incerto, risulterebbe certamente costoso (soprattutto in considerazione dei costi della consulenza tecnica che molto probabilmente verrebbe disposta dal giudice).

I temi che il quesito in esame ci porta ad affrontare sono quelli del trasferimento del luogo di esercizio della servitù di passaggio e quello della possibilità e delle modalità di acquisto di una servitù per usucapione.

Per quanto concerne il trasferimento del luogo di esercizio della servitù di passaggio, norma di riferimento è quella contenuta nell'art. 1068 C.c., la quale consente al proprietario del fondo servente di trasferire l'esercizio della servitù in luogo diverso da quello in cui è stata stabilita originariamente se l'originario esercizio è divenuto più gravoso per il fondo servente stesso ovvero se gli impedisce di fare lavori, riparazioni o miglioramenti.
Prosegue la stessa norma dicendo che per tale ipotesi il proprietario del fondo servente può offrire al proprietario del fondo dominante un luogo egualmente comodo per l'esercizio del suo diritto di servitù e questi non può ricusarlo.
Non si tratta, dunque, di una delle facoltà che caratterizzano il contenuto del diritto di proprietà, ma vi si può piuttosto riconoscere un diritto potestativo che, una volta esercitato secondo le direttrici prestabilite dalla norma su cui esso si fonda, attua la modifica di una situazione giuridica facente capo anche ad altro soggetto, senza che questi debba collaborare all'attuazione del diritto medesimo o che possa opporvisi.

Tale norma risponde concretamente al principio secondo cui la servitù da luogo ad un rapporto tipicamente di durata (e tendenzialmente perpetuo) nel corso del quale possono verificarsi delle circostanze sopravvenute per cui il peso della servitù può divenire gravoso, così come possono verificarsi dei mutamenti nella necessità del titolare del diritto in relazione ai quali un cambiamento del luogo di esercizio rappresenterebbe un notevole vantaggio.
In entrambi i casi la legge applica sostanzialmente quei principi equitativi che, in altre circostanze, ad altri fini e con diversi presupposti, stanno alla base della risoluzione per eccessiva onerosità.

La legge dunque deroga alla regola stabilità nel primo comma, rimettendo la determinazione del nuovo locus servitutis alla volontà del proprietario del fondo servente, purché naturalmente sussistano i presupposti richiesti dalla legge; l'offerta non può essere ricusata, ma non vale da sola a modificare il titolo costitutivo.

Perché il trasferimento offerto si attui è necessario un accordo delle parti, in mancanza del quale le condizioni richieste dalla legge (in particolare l'eguale comodità per il titolare della servitù) devono essere valutate dal giudice, il quale provvederà con sentenza costitutiva.

Nel caso di specie risulta chiaro che l'accordo è stato raggiunto e trasfuso nella scrittura privata di cui si parla nel quesito, ma il problema che si pone è quello di stabilire se tale scrittura privata, peraltro mai trascritta, possa essere valido titolo per rendere opponibile a qualunque terzo ciò che in essa è stato formalizzato, ossia il trasferimento del luogo di esercizio della servitù.
A ciò purtroppo deve darsi risposta negativa in quanto, seppure ciò che si realizza non è un trasferimento della servitù (fattispecie questa prevista dall'ultimo comma dell'art. 1068 C.c. ed in cui il trasferimento avviene su altro fondo del proprietario del fondo servente o di un terzo che vi acconsenta), bensì il trasferimento del solo luogo di esercizio di una servitù regolarmente costituita ed esistente, poiché nella realtà giuridica si pone in essere una modificazione del titolo costitutivo, questo, se attuato dalle parti, richiederà la forma scritta e la trascrizione, mentre se disposto giudizialmente andrà trascritta la sentenza ex artt. 2643 n. 14 e 2645 C.c. (trattandosi di un effetto di natura reale previsto dalla legge).

Nel caso in cui il trasferimento risulti da una accordo tra le parti, invece, il fondamento normativo della necessità della forma scritta e relativa trascrizione va rinvenuto nell'art. 1350 n. 4 C.c. (Il quale dispone che devono farsi per atto pubblico o per scrittura privata, sotto pena di nullità, i contratti che modificano le servitù prediali) e 2643 n. 4 C.c. (il quale dispone che si devono rendere pubblici con il mezzo della trascrizione i contratti che modificano servitù prediali).

Poiché nel caso che ci occupa tali forme non sono state osservate e considerato che lo stesso legislatore richiede il rispetto di tale forma a pena di nullità, l'avvenuto trasferimento fondato sul semplice accordo delle parti deve ritenersi tamquam non esset, con la conseguenza che il titolo costitutivo di tale modificazione dovrà ricercarsi altrove.

A questo punto, infatti, e passando a trattare della possibilità e delle modalità di acquisto per usucapionedi una servitù di passaggio, soccorre il disposto dell'art. 1061del codice civile, dal quale è dato desumere che possono acquistarsi per usucapione le servitù apparenti, tali potendosi definire quelle servitù al cui esercizio sono destinate opere visibili o permanenti.

Certamente la realizzazione di recinzione, cancelletto di accesso, pavimentazione e quant'altro sono da qualificare come opere permanenti e visibili per l'esatta individuazione del nuovo luogo di esercizio della servitù.
Tuttavia, affinché venga accertata l'usucapione di una servitù di passaggio non è sufficiente dimostrare il decorso del tempo e l'esistenza di un'opera, ma occorre provare che tale opera sin dall'inizio avesse una tale specifica destinazione.
Infatti, costituisce orientamento giurisprudenziale consolidato quello secondo cui il requisito della apparenza della servitù si configura come presenza di segni visibili di opere permanenti obiettivamente destinate al suo esercizio e rivelanti in modo non equivoco l'esistenza del peso gravante sul fondo servente, in modo da rendere manifesto che non si tratta di attività compiuta in via precaria, bensì di preciso onere a carattere stabile.

Pertanto, non è al riguardo sufficiente l'esistenza di una strada o di un percorso idonei allo scopo, essendo viceversa essenziale dimostrare che essi siano stati posti in essere al preciso fine di dare accesso attraverso il fondo preteso servente a quello preteso dominante e, quindi, un quid pluris che dimostri la loro specifica destinazione all'esercizio della servitù (in tal senso si possono citare Cass. N. 3389/2009; Cass. N. 15447/2007; Cass. N. 21087/2006; Cass. N. 2994/2004).

Nel caso di specie i requisiti sopra richiesti possono dirsi tutti sussistenti, in quanto la destinazione specifica delle opere all'esercizio della servitù è resa manifesta sia dal contenuto della scrittura privata che dalla struttura dell'abitazione alla quale si aveva accesso, mentre l'esercizio ininterrotto per il termine utile ad usucapire può essere provato dalla circostanza che tale accesso è stato continuato ad essere usato oltre che dalla famiglia titolare della servitù di passaggio, anche da terze persone che con tale famiglia hanno avuto contatti.

Ciò sarà sufficiente per poter eccepire l'intervento usucapione della servitù nell'ipotesi in cui si venga citati in giudizio per la demolizione delle opere che consentono l'esercizio della stessa.

Come rilevato nella precedente risposta, poi, va osservato che nel caso che ci occupa ci troviamo di fronte alla costituzione di un vero e proprio condominio, seppur minimo, perché costituito da due soli condomini, per cui potrebbe porsi un problema di individuare l’esatto confine tra uso legittimo delle parti comuni e diritto di servitù.

Con la prima espressione si intende il legittimo sfruttamento dei beni comuni dell’edificio da parte dei condomini, come immediata conseguenza della costituzione del condominio stesso; il riferimento in questo caso è all’art. 1102 c.c., norma la quale dispone che “ciascun partecipante può servirsi della cosa comune purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso” (Cass. 23 febbraio 2012 n. 2741).

A favore della facoltà riconosciuta ad uno dei condomini di installare e mantenere una canna fumaria nella parete dell’edificio condominiale, si ritiene opportuno richiamare Trib. Busto Arsizio 8 aprile 2011, in cui è detto che “l’appoggio di una canna fumaria al muro comune perimetrale di un edificio condominiale individua una modifica della cosa comune conforme alla destinazione della stessa che ciascun condomino può apportare a sua cura e spese, ma a condizione che, tra l’altro, non alteri il decoro architettonico, fenomeno – quest’ultimo – che si verifica non già quando si mutano le originarie linee architettoniche, ma quando la nuova opera si rifletta negativamente sull’insieme dell’armonico aspetto dello stabile”.

Può accadere invece che il posizionamento della canna fumaria sulle parti comuni dell’edificio vada a costituire un peso per la comunità condominiale e un corrispondente vantaggio per il singolo condomino. Si pensi, ad esempio, ad una canna che limiti le funzioni di protezione e calpestio del lastrico solare, o impedisca agli altri condomini di collocarne altre, o rovini il decoro architettonico della facciata; in questi casi l’installazione della canna fumaria configura un vero e proprio diritto di servitù, che presuppone appunto la tolleranza dell’intero condominio a beneficio del singolo condomino.

La valutazione fattuale dal collega che la sta assistendo pare essere assolutamente corretta.
Bisogna tenere ben distinto il diritto di veduta dal diritto al panorama.
Il diritto di veduta consiste nella facoltà del proprietario alle c.d. inspectio e prospectio nel fondo vicino, che si concretizzano nella pratica nella possibilità di guardare e sporgersi sulla proprietà altrui. Questo diritto è riconosciuto dall’art.907 del c.c. e si sostanzia nel divieto di fabbricare ad una distanza inferiore a tre metri dalla veduta. Da quel che si è potuto capire non pare che nel caso specifico le distanze prescritte da tale norma siano state violate: il diritto di affaccio sul fondo altrui non è stato quindi in alcun modo pregiudicato dall’ innalzamento di nuovi piani e nuove fabbriche sul fondo adiacente.

Diverso dal diritto di veduta è il diritto di panorama. A differenza del diritto di veduta che trova un suo diretto riconoscimento in una norma del codice civile, il diritto di panorama è un istituto giuridico teorizzato dalle pronunce della giurisprudenza che si sostanzia nel diritto di godere di un bel panorama dalla propria abitazione, come ad esempio una vista del mare oppure di una catena montuosa. Come ha nuovamente precisato e ribadito anche una recente ordinanza della Corte di Cassazione n. 17922 del 22.06.2023, il diritto di panorama non è altro che un diritto di servitù ex artt. 1027e ss. del c.c., il quale pone a carico del proprietario del fondo servente l’obbligo di non sopraelevare la sua costruzione al fine non precludere la vista del paesaggio che si può godere dal fondo dominante (servitus altius non tollendi). Esso è quindi una servitù negativa, poiché impone al proprietario del fondo servente un obbligo di non fare una determinata cosa; inoltre ai sensi dell’art. 1061 del c.c. il diritto di panorama, è tipicamente una servitù non apparente, in quanto per il suo esercizio non è necessario installare sul fondo servente particolari opere o manufatti, ed è questo l’aspetto che più di tutti impedisce che le ragioni dell’autore del quesito possano trovare soddisfazione in un ipotetico giudizio.

L’art. 1031 del c.c. precisa, infatti, che le servitù, in cui come abbiamo già detto rientra il diritto di panorama, possono costituirsi (tra gli altri casi qui non rilevanti), o volontariamente, quindi solitamente per mezzo di un rogito notarile sottoscritto tra i proprietari dei due fondi confinanti, oppure per usucapione: tuttavia il già citato art. 1061 del c.c. precisa come le servitù non apparenti non possono essere acquisite per usucapione.
Per tale motivo, nel caso specifico, l’unico modo per l’autore del quesito per far valere un valido diritto di panorama nei confronti del fondo del vicino sarebbe quello di essere in possesso di un rogito notarile, sottoscritto dal proprietario del fondo a lui confinante, oppure da un suo precedente dante causa che gli riconosca tale diritto, ma, come spesso accade, tale rogito non è mai esistito e pertanto nessun diritto di panorama si è mai concretamente costituito. Per questo motivo una ipotetica azione giudiziaria promossa dall’autore del quesito nei confronti del vicino che ha effettuato la sopraelevazione vedrebbe un esito poco felice.

Regola generale applicabile in tutti i casi di vendita forzata è quella dettata dall’art. 2922 del c.c., secondo cui in tale tipologia di vendita non può essere invocata la garanzia per vizi della cosa venduta (tale deve intendersi la presenza di una servitù di scolo acque piovane dal fondo del vicino).
La ratio di tale norma può individuarsi nel fatto che nella vendita forzata il potenziale acquirente gode di un importante vantaggio di carattere informativo, in quanto ha la possibilità di consultare con congruo anticipo la perizia di stima elaborata dal professionista nominato dal Giudice dell’esecuzione.
Tale perizia, allegata all’avviso di vendita, consente a qualunque interessato di avere un quadro aggiornato dello stato dell’immobile, della provenienza, dei vincoli trascritti su di esso, oltre che della sua regolarità edilizia ed urbanistica.
Già sotto questo profilo, dunque, si ritiene che non possa aversi alcuna possibilità di contestare la situazione dello scolo delle acque piovane dal fondo del vicino sul cortile di pertinenza dell’immobile acquistato all’asta.

Quanto sopra asserito, peraltro, trova conferma nella giurisprudenza di legittimità (in particolare si veda Cass. sent. n. 21840/2016), nella quale si legge che la mancanza per l’aggiudicatario della ordinaria garanzia per i vizi della cosa, inapplicabile alla vendita forzata ai sensi dell’art. 2922 c.c., trova un limite soltanto nelle ipotesi più gravi di c.d. aliud pro alio, dovendosi pacificamente ammettere tale forma di garanzia anche nel caso di vendita forzata.
Tuttavia, perché possa configurarsi una tale ipotesi si richiede che la cosa consegnata sia completamente difforme da quella oggetto di vendita (appartenendo ad un genere del tutto diverso), ovvero che sia assolutamente priva delle caratteristiche funzionali necessarie a soddisfare i bisogni dell’acquirente, che abbia difetti che la rendano inservibile, ovvero, infine, che risulti compromessa la destinazione del bene all’uso che abbia costituito elemento determinante per l’offerta di acquisto (così Cass. sent. n. 2858/2014).
Nulla di tutto ciò sembra ricorrere nel caso di specie.

Peraltro, stando a ciò che viene riferito nel quesito, nel caso di specie neppure può invocarsi il disposto di cui all’art. 908 c.c. per costringere il proprietario del fabbricato confinante a modificare l’inclinazione del tetto del suo fabbricato per far sì che le acque piovane scolino sul suo terreno.
Una richiesta di tale tipo, infatti, si scontrerebbe con la situazione di fatto esistente, la quale trae origine dalla primitiva appartenenza dei due attuali fabbricati ad un unico proprietario e dalla loro successiva divisione, lasciando inalterato lo stato delle cose.
Tale situazione non ha fatto altro che determinare la costituzione di una servitù di scolo delle acque piovane per c.d. destinazione del padre di famiglia, la quale trova espresso riconoscimento all’art. 1061 del c.c., per il venire ad esistenza della quale occorre la sussistenza dei seguenti presupposti, tutti ricorrenti nel caso di specie:
a) che si tratti di una servitù apparente (non può negarsi l’apparenza dell’inclinazione del tetto verso il proprio fondo);
b) che in sede di divisione dei due immobili (quello servente e quello dominante) siano state lasciate “le cose nello stato dal quale risulta la servitù”.

Per quanto concerne, invece, il problema del fabbricato la cui parete risulta realizzata a confine con il cortile di pertinenza del proprio immobile, va innanzitutto chiarito che tale parete non può essere assimilata ad un muro di confine, trattandosi pur sempre di parete.
Dispone espressamente l’[[878cc] che può qualificarsi come muro di cinta qualunque muro isolato che non abbia un’altezza superiore a tre metri, ipotesi ben diversa da quella che qui viene in esame.

Nel caso di specie, infatti, norma applicabile risulta essere l’art. 873 del c.c., rubricato “Distanze nelle costruzioni”, dalla lettura del quale si evince che, salvo diversa disposizione contenuta nei regolamenti locali, la preesistenza sul confine (o comunque ad una distanza inferiore a metri 1,5) della costruzione del vicino dà diritto a costruire in aderenza a tale costruzione (art. 877 del c.c.) oppure ad utilizzare il muro di fabbrica esistente, pagando metà del suo valore.
Il proprietario della costruzione, da parte sua, può decidere di demolire quella parete in modo da ripristinare la distanza minima di mt. 1,5 (così art. 875 comma 2 c.c.).

Altra facoltà di cui ci si può avvalere è quella prevista dall’art. 876 del c.c., ossia di utilizzare il muro di fabbrica esistente del vicino per innestarvi un capo del proprio muro, pagando un’indennità per l’innesto.
La norma si riferisce solo all’ipotesi in cui il nuovo muro che si andrebbe a realizzare vada ad inserirsi al precedente, in modo da divenire un’unica struttura portante con esso; nell’ipotesi in cui, invece, la testa del nuovo muro venga semplicemente appoggiata al muro preesistente, senza un collegamento strutturale, non è dovuta alcuna indennità.
La giurisprudenza qualifica tale norma come eccezionale, con la conseguenza che non può essere invocata per l’innesto di travi, consentito solo sul muro comune ex art. 884 del c.c..