Articolo 809 Codice Civile

Ai fini della corretta qualificazione giuridica di un determinato atto quale atto di liberalità occorre preliminarmente indagare, come affermato dalla Corte di Cassazione SS.UU. Civile con sentenza n. 6538 del 18.03.2010, su quelli che sono gli interessi effettivamente perseguiti e condivisi dalle parti, in quanto nella identificazione della causa del negozio assume un ruolo rilevante la gratuità con cui il disponente attua il suo interesse non patrimoniale.
Infatti, è solo nel caso in cui il disponente si fa portatore di un interesse non patrimoniale (ovvero non riceve alcun vantaggio economico, neppure indiretto) ed il beneficiario ottiene vantaggi economici in termini di arricchimento, che si può parlare di atto gratuito o liberale; di contro, laddove entrambe le parti siano portatori di interessi patrimoniali, allora il negozio giuridico concluso per soddisfare tali interessi va collocato nell’ambito dei contratti a prestazioni corrispettive.

E’ importante a questo punto evidenziare che nella individuazione degli interessi concreti perseguiti dalle parti si deve a sua volta cercare di prescindere dal tipo contrattuale utilizzato, in quanto spesso con esso si persegue una finalità diversa rispetto alla causa per cui quel determinato negozio esiste ed è stato disciplinato.
Con ciò vuol dirsi che la “liberalità” può realizzarsi sia direttamente (attraverso fattispecie nate proprio per tale scopo, come la donazione pura o il patto di famiglia) che indirettamente, ovvero facendo uso di schemi negoziali, gratuiti o onerosi, che non sono stati pensati dal legislatore per tale finalità, bensì per uno scopo diverso.

Ecco, dunque, che anche nell’ambito di un contratto con causa onerosa o di scambio si può parlare di gratuità e liberalità, la quale si realizza quando l’interesse di una delle parti non è di natura patrimoniale, in quanto non si attende nulla dall’altra parte ed effettua una prestazione disinteressata.
Quando l’intento liberale viene perseguito attraverso contratti il cui tipo è preordinato allo scambio ed in cui le prestazioni sono legate da interdipendenza, la reale finalità presa di mira dalle parti può essere realizzata solo attraverso metodi indiretti, i quali possono essere:

1. utilizzo di un unico negozio giuridico, caratterizzato da bilateralità nelle prestazioni a titolo oneroso;
2. utilizzo di più negozi giuridici, tra loro funzionalmente collegati (è questo il caso del contratto a favore di terzo).

L’elemento determinante per identificare una liberalità non donativa nel caso sub a), ossia di utilizzo di un unico negozio giuridico di tipo oneroso, è l’assenza della consistenza economica dello scambio.
Il caso tipico è quello della c.d. vendita “nummo uno” (per una moneta), ovvero ad un prezzo irrisorio o comunque di gran lunga inferiore al reale valore della cosa compravenduta, la quale consente, appunto, di realizzare la liberalità indiretta.

Ebbene, all’esempio classico della vendita per una moneta si vorrebbe qui ricondurre il contratto di lavoro stipulato tra il padre (datore di lavoro) ed il figlio lavoratore, ritenendosi che il secondo abbia ricevuto quale corrispettivo del lavoro prestato una paga di gran lunga superiore al tipo di prestazione a cui si era obbligato.
Da un punto di vista meramente teorico si può in effetti astrattamente asserire, sulla base di quanto detto fin qui, che sarebbe ben possibile utilizzare lo schema contrattuale del contratto di lavoro (contratto per sua natura di tipo oneroso) per mascherare l’intento in parte liberale di una delle parti (nel caso di specie il padre-datore di lavoro).

Tuttavia, sotto il profilo probatorio, non è così semplice portare avanti una tesi di questo tipo, risultando abbastanza arduo il compito di individuare lo spirito di liberalità indiretta che le parti hanno effettivamente inteso realizzare.
L’interprete, infatti, per tale intendendosi l’autorità giudiziaria a cui ci si dovrà necessariamente rivolgere, dovrà considerare il contesto complessivo nel quale l’operazione si sviluppa, le circostanze del caso concreto, tenendo presenti relazioni personali e professionali, rapporti che entrano in gioco tra le parti, per comprendere appunto se vi è equilibrio o meno tra le prestazioni.

Pertanto, ciò che può consigliarsi, prima di avventurarsi in una battaglia giudiziaria di una certa complessità e dall’esito incerto, è di sottoporre le buste paga sospette al giudizio di un consulente del lavoro, per comprendere se effettivamente sussista nei corrispettivi versati dal padre al figlio una sproporzione tale da potersi configurare uno spirito in parte liberale, oppure se le maggiori somme versate possano magari trovare la loro causa, ad esempio, in lavoro straordinario o nello svolgimento di mansioni superiori a quelle per le quali il figlio risultava essere stato assunto.

Infine, si tenga sempre presente che, anche nell’ipotesi in cui si riuscisse a dare prova del fatto che quel contratto di lavoro in effetti mascherava un intento in parte liberale, occorre sempre fare i conti con le norme dettate in tema di successione ereditaria.
Ciò significa che il figlio che assume di essere stato danneggiato dalla donazione indiretta delle differenze retributive in favore dell’altro figlio, potrà legittimamente invocare l’applicazione dell’art. 809 c.c. e, conseguentemente, esperire l’azione di riduzione soltanto se, dopo aver proceduto alla determinazione della massa ereditaria ex art. 556 c.c., ne risulti una effettiva lesione della sua quota di riserva.

Nel quesito si fa riferimento ad un negozio (e dunque ad un unico immobile) di proprietà del defunto, ma avente due distinti civici, per ciascuno dei quali era stato concluso un distinto contratto di locazione ed i cui canoni venivano separatamente riscossi dai figli A e B.
Il primo problema che si pone è quello di cercare di dare un inquadramento giuridico al rapporto intercorrente tra i figli/locatori ed il padre proprietario degli immobili concessi in locazione, rapporto che si ritiene possa ricondursi alla fattispecie del mandato, e precisamente del mandato senza rappresentanza, disciplinato dagli artt. 1703 e ss. c.c.
In particolare, tra tali norme assume particolare rilievo, per quel che qui interessa, l’art. 1713 del c.c., in forza del quale si prevede non soltanto che il mandatario deve rendere al mandante il conto del suo operato, ma si dispone che lo stesso mandatario debba rimettergli tutto ciò che ha ricevuto a causa del mandato.

Pertanto, si ritiene che sia proprio in adempimento di quanto statuito da tale norma che i figli (mandatari) avrebbero dovuto rimettere al padre (mandante) quanto ricevuto a titolo di canoni di locazione riscossi per l’immobile di proprietà dello stesso padre.
La circostanza, poi, che il padre li abbia da ciò dispensati, autorizzandoli a trattenere per sé quanto riscosso dai conduttori, configura una vera e propria rinunzia ad un diritto di credito, la quale, se sorretta da puro animo di liberalità, non può che inquadrarsi tra i c.d. “altri atti di liberalità”, a cui fa riferimento la rubrica dell’art. 809 c.c. ed i quali sono soggetti alle stesse norme che disciplinano la riduzione delle donazioni per integrare la quota dovuta ai legittimari.

Si parla in questi casi di donazione indiretta o atipica, la quale ricorre tutte le volte in cui le parti, al fine di conseguire il risultato pratico della donazione contrattuale, vale a dire l’arricchimento del donatario ed il depauperamento del donante, fanno ricorso a strumenti giuridici diversi dalla donazione, ma che ugualmente consentono di produrre, in via mediata, effetti economici di liberalità.
Con l’espressione “donazione indiretta”, peraltro, non ci si intende riferire ad una categoria giuridica unitaria, bensì ad una serie di condotte eterogenee, poste in essere con la finalità di raggiungere gli stessi effetti del contratto di donazione (unitario può dirsi solo l’aspetto funzionale, considerato che in ogni caso deve trattarsi di liberalità non soggetta alla forma solenne).

Anche la giurisprudenza si è espressa chiaramente in tal senso, precisando che la donazione indiretta è caratterizzata dal fine perseguito di realizzare una liberalità e non già dal mezzo, che può essere il più vario, nei limiti consentiti dall’ordinamento, compresi i negozi tra loro collegati (cfr. Cass. civ. Sez. III sent. n. 3134/2012).
Tra i numerosi atti utilizzati può essere ricordata proprio la rinunzia (istituto giuridico a cui può ricondursi il comportamento del padre defunto), la quale, come manifestazione di volontà abdicativa, rappresenta un mero atto dismissivo di diritti o di situazioni soggettive in genere e che può condurre come effetto mediato ad un incremento della sfera giuridica di un terzo (sempre nel caso di specie quella dei figli).
Sempre la giurisprudenza ha affermato che la rinuncia ad un diritto al fine di avvantaggiare un terzo, così come la rinuncia alla quota di comproprietà, tale da avvantaggiare in via riflessa tutti gli altri comproprietari (Cass. n. 10666/2021; Cass. n. 3819/2015), nonché la rinuncia abdicativa, costituiscono donazione indiretta a condizione che tra la rinuncia e l’arricchimento vi sia un nesso di causalità diretta.
Allo stesso modo, configura una donazione indiretta la rinuncia all’azione di regresso da parte di chi abbia pagato un debito altrui, a prescindere dall’esistenza di un interesse del solvens all’adempimento (così Cass. n. 23260/2019, nella quale tra l’altro si legge che “La donazione indiretta è caratterizzata dal fine perseguito di realizzare una liberalità e non già dal mezzo giuridico impiegato, che può essere il più vario nei limiti consentiti dall’ordinamento, e consiste in atti o negozi la cui combinazione produce l’effetto di una attribuzione patrimoniale gratuita”).

Come può notarsi, seppure non sia rinvenibile, almeno nelle banche dati a disposizione di questa Redazione, giurisprudenza che si sia proprio occupata della particolare ipotesi di donazione indiretta realizzata nel caso di specie, il fine perseguito e lo schema utilizzato coincidono perfettamente con i diversi casi presi in esame dalla giurisprudenza di legittimità sopra richiamata ed ai cui principi ci si può ricondurre.
Pertanto, se si dispone (come si accenna nel quesito) di mezzi probatori atti a provare la sussistenza del secondo contratto di locazione (quello non registrato), i cui frutti venivano fatti propri dal fratello, sarà abbastanza semplice dimostrare che la volontà del padre di rinunciare al rendiconto da parte dei figli ed alla rimessione dei canoni di locazione dagli stessi riscossi debba ricondursi ad una ipotesi di donazione indiretta.

Unico problema, a questo punto, resterebbe quello della mancata registrazione del contratto di locazione, in quanto, a prescindere dalla sanzione civile della nullità che ad esso vi ricollega l’art. 1 comma 346 della Legge 30.12.2004 n. 311 (sanzione che ormai non può più assumere alcuna rilevanza), occorre invece tenere conto delle conseguenze di carattere fiscale a cui si può andare incontro, derivanti dall’evasione fiscale per mancata dichiarazione del reddito da locazione.

La prima e fondamentale questione di cui occorre occuparsi è quella relativa alla donazione di euro 235.000 ricevuta da una delle figlie per contribuire all’acquisto di un immobile del valore di euro 275.000.
In casi come questo, in cui il denaro donato corrisponde solo a parte del prezzo pagato per la compravendita, ci si chiede se oggetto di donazione debba considerarsi la somma di denaro ovvero se debba egualmente configurarsi una donazione indiretta di immobile, con tutte le conseguenze che ne derivano in sede di collazione.

Ebbene, proprio di tale questione si è occupata in diverse occasioni la Suprema Corte di Cassazione, sostenendo in un primo momento che la dazione di una somma di denaro inferiore al prezzo dell’immobile non sarebbe idonea ad attuare il processo di arricchimento voluto dal donante, in quanto non è sufficiente a permettere l’ingresso dell’immobile nel patrimonio del donatario.
In tal senso, in particolare, si è pronunciata Cass. civ. sent. n. 2149/2014, negando appunto che possa attribuirsi natura di donazione indiretta all’atto di acquisto per il quale il donante paghi solo una parte del prezzo del bene, in considerazione della inidoneità della corresponsione del denaro a costituire una diversa modalità per attuare l’identico risultato giuridico economico dell’attribuzione liberale dell’immobile.
In tal caso, dunque, si è ritenuto più corretto qualificare l’atto liberale come donazione diretta della somma di denaro.

In senso contrario, invece, si è pronunciata sempre la Corte di Cassazione, Sez. II civile, con successiva sentenza n. 10759 del 17.04.2019, con la quale la S.C., prendendo spunto da quanto dedotto in altre precedenti pronunce (ed in particolare CCass. N. 11499/1992 e Cass. 133347/2006), ha riconosciuto la possibilità che la liberalità realizzata con la corresponsione delle somme necessarie a pagare il prezzo da parte del donante non necessariamente debba tradursi nella corresponsione dell’intero prezzo, ma anche di una parte di esso, purchè si riesca a dare prova dello specifico collegamento tra dazione e successivo impiego delle somme.
In particolare si afferma che, laddove dette somme non siano in grado di coprire per intero l’obbligazione gravante sul compratore, l’oggetto della liberalità debba identificarsi nella percentuale di proprietà del bene acquistato corrispondente alla quota parte di prezzo soddisfatta con la provvista fornita dal donante.

Aderendo a tale più recente orientamento, pertanto, se ne deve dedurre che oggetto di collazione non potrà che essere la quota parte di immobile che la figlia donataria ha acquisito al suo patrimonio per effetto della donazione della somma di euro 235.000, risultando incontestato, per come viene detto nel quesito, che quella donazione fu fatta dalla madre in favore della donataria proprio per contribuire all’acquisto dell’immobile.
Circa la determinazione di tale valore, conformemente a quanto disposto dagli artt. 746 e 747 c.c., occorrerà fare riferimento al valore che l’immobile ha al momento dell’apertura della successione.

Chiarito quanto sopra, è possibile adesso rispondere analiticamente alle singole domande che vengono poste:

A) La determinazione della massa ereditaria non potrà che essere fatta al momento dell’apertura della successione (coincidente con la morte della persona della cui successione si tratta), secondo il disposto dell’art. 556 del c.c..
Più precisamente essa sarà il risultato del valore dei beni appartenenti al defunto al momento della sua morte (c.d. relictum, costituito nel caso di specie ed allo stato attuale da immobile A, immobile B e liquidità di circa euro 160.000), da cui andranno detratti eventuali debiti ed a cui andrà sommato il valore del c.d. donatum (ovvero il valore della quota parte di immobile di cui la figlia donataria si è arricchita con il contributo della donazione di euro 235.000).
Sulla divisione dei beni non potrà che decidere liberamente la madre, con il solo limite del rispetto della quota di riserva spettante ai legittimari, che nel caso di specie andrà determinata ex art. 537 comma secondo c.c. (ossia 2/3 da dividere in parti uguali tra tutti i figli).

B) Il momento di apertura della successione coincide per legge con la data della morte della persona della cui successione si tratta, e ciò secondo il chiaro disposto dell’art. 456 del c.c..
Ciò comporta che la determinazione di tale momento non può essere lasciata alla libera determinazione delle parti (gli eredi d’accordo con il notaio).

C) In conformità a quanto detto nella parte introduttiva di questa consulenza e tenuto conto dell’orientamento più recente della Corte di Cassazione, la figlia donataria dovrà imputare alla sua quota il valore, stimato alla data di apertura della successione, che può attribuirsi alla porzione di immobile acquistata con il contributo della donazione della somma di euro 235.000,00.

D) Il trasferimento in favore della seconda figlia della somma di euro 100.000, attuato con mezzi tracciabili (ovvero a mezzo bonifico bancario) non può che intendersi effettuato per spirito di liberalità e come tale dovrà formare anch’esso oggetto di collazione secondo quanto disposto dall’art. 751 del c.c..

Il caso che si sottopone all’attenzione richiede di affrontare un problema abbastanza comune a molte famiglie, ossia quello dell’intervento dei genitori nel pagamento dei debiti di uno solo dei figli.
Si tratta di un atto che se da un lato costituisce un evidente gesto di generosità dei genitori nei confronti del figlio in difficoltà, dall’altro lato molto spesso è fonte di malumori tra gli altri figli, non contenti che il patrimonio di famiglia venga assorbito dai debiti del fratello o della sorella e convinti che i soldi che sono andati a beneficio del fratello, dovranno essere considerati, all’atto della morte dei genitori, come un anticipo sull’eredità che spetta a lui.

Di tale problematica si è occupata proprio di recente la Corte di Cassazione nella sentenza n. 23260 del 18/09/2019.
Ora, come si ritiene possa essere ben noto, il nostro ordinamento giuridico prevede due diversi modi per donare qualcosa, ossia la donazione diretta e la donazione c.d. indiretta.
Con la donazione diretta il donante cede direttamente un suo bene o diritto al donatario o lo acquista per poi intestarglielo.
Nel caso della donazione indiretta, invece, il donante vuole dare al donatario la proprietà di uno specifico bene, versando il corrispettivo al venditore perché lo ceda al donatario oppure bonificando il prezzo di vendita sul conto del donatario, in modo che lo stesso possa successivamente pagare il venditore (il contratto a favore di terzo, disciplinato dall’art. 1411 del c.c., costituisce la fattispecie negoziale più utilizzata a tale fine).

Sia nel caso di donazione diretta che in quello di donazione indiretta, il momento di fare i conti giunge alla morte del genitore donante, in quanto ad ogni figlio, come del resto al coniuge, spetta una quota di eredità minima che la legge chiama “legittima” e che, ex art. 556 del c.c., va calcolata tenuto anche conto delle donazioni che il genitore ha effettuato in vita, in quanto queste, come già detto, costituiscono una sorta di anticipazione dell’eredità.

Ebbene, il pagamento che il genitore fa di un debito del figlio costituisce, ormai secondo la tesi prevalente sia in dottrina che in giurisprudenza, un’ipotesi di donazione indiretta, a meno che lo stesso genitore non pretenda dal figlio la restituzione del denaro speso per suo conto, ponendo in essere la cosiddetta “azione di regresso”.
Il caso di specie, inoltre, si caratterizza per un’ulteriore elemento: i genitori sono anche fideiussori dei debiti contratti dalla società di cui la figlia è socio accomandatario (illimitatamente responsabile) e loro stessi soci accomandanti.
Pertanto, ciò potrebbe legittimarli a sostenere che a tali debiti avrebbero dovuto in ogni caso far fronte nella loro qualità di garanti e coobbligati in solido, al fine di evitare l’incremento degli interessi moratori e l’escussione coattiva del proprio patrimonio.

Non la pensa così, però, la Corte di Cassazione nella medesima sentenza sopra citata, la quale sostiene che costituisce una indiscussa ipotesi di donazione indiretta il pagamento di un debito altrui accompagnato dal mancato regresso e dalla mancata surrogazione.
Aggiunge che “a nulla rileva l’esistenza o meno di un interesse proprio del solvens all’adempimento, sia perché il requisito di liberalità dell’atto presuppone un posterius rispetto al solo pagamento, sia in quanto il carattere indiretto della donazione postula per sua stessa definizione un collegamento funzionalmente inscindibile di atti”.

Il solo ostacolo da affrontare, a questo punto, rimane quello della prova, in quanto, a differenza di ciò che accade nel caso della donazione diretta (per la quale è richiesto, a pena di nullità, il rispetto della forma dell’atto pubblico), nel caso del donazione indiretta devono essere sempre adeguatamente provati sia lo spirito di liberalità sia il suo collegamento diretto con quanto elargito, ossia il fine (nesso teleologico).
Sotto tale profilo, assume particolare rilevanza il supporto utilizzato per la suddetta donazione, il quale nella prassi consiste quasi sempre in un bonifico bancario, anche se, a parere della stessa Corte di Cassazione (ed in particolare Cass. civ. Sez. Unite, Sent., 27/07/2017, n. 18725) il trasferimento per spirito di liberalità di strumenti finanziari dal conto del donante a quello del beneficiario realizzato a mezzo banca non rientra tra le donazioni indirette, ma configura una donazione tipica ad esecuzione indiretta, la quale, salvo i casi di donazione di modico valore, necessita, ex art. 782, della forma dell’atto pubblico, (consistendo in una vera e propria donazione diretta).

Con ciò vuol dirsi che, se si dispone di mezzi probatori capaci di dimostrare che la madre ha per puro spirito di liberalità inteso aiutare la figlia pagando i debiti dalla stessa contratti, allora si ha tutto il diritto di chiedere che, ai fini del calcolo della propria quota di riserva (e solo entro tale misura), si tenga conto delle somme ricavate dalla vendita degli immobili a sé intestati ed utilizzati esclusivamente per la suddetta finalità.
In caso contrario, invece, non potrà avanzarsi alcuna pretesa sulle somme di cui la sorella ha beneficiato in via esclusiva.

Come correttamente viene detto nel quesito, è soltanto dal 4 luglio 2006 che, per effetto di quanto disposto dall’art. 35 comma 22 d.l. 4 luglio 2006, n. 223 convertito con legge 4 agosto 2006, n. 248 (modificato dall'art. 1 comma 48 legge 27 dicembre 2006, n. 296), sussiste l’obbligo di riportare in tutti gli atti di cessione a titolo oneroso di immobili apposita dichiarazione sostitutiva di notorietà delle parti con l'indicazione delle modalità di pagamento.

In particolare le parti devono dichiarare se il pagamento è avvenuto in contanti ovvero mediante assegni bancari o circolari ovvero mediante bonifico bancario (in questi ultimi casi andranno indicati gli estremi degli assegni o dei bonifici eseguiti per il pagamento del prezzo).

Sembra opportuno anche precisare che la violazione dell'obbligo di dichiarare le modalità di pagamento non incide sulla validità dell'atto, il quale rimane pur sempre valido ed efficace, salva l’applicazione delle previste sanzioni, una di carattere amministrativo e l’altra di carattere fiscale.

Precisato ciò, occorre adesso affrontare il problema posto con la prima delle domande contenute nel quesito, ossia quella relativa alla possibilità che possano manifestarsi eventuali problemi di natura fiscale e/o legale in sede di successiva rivendita del bene.
In realtà, trattandosi di atto compiuto ormai da circa quindici anni, non può sussistere alcuna ragione per temere di andare incontro a problematiche di natura fiscale, non essendo più possibile che l’Agenzia delle entrate emetta un avviso di accertamento di maggior valore.
Nessun problema si pone anche sotto il profilo di una eventuale successiva rivendita del bene al reale prezzo corrente di mercato, in quanto sono ormai trascorsi abbondantemente i cinque anni dalla data di stipula dell’atto per dover subire la tassazione della plusvalenza che si andrebbe a realizzare (si ricorda, infatti, che la plusvalenza riguarda le cessioni a titolo oneroso di beni immobili acquistati, costruiti o ricevuti in donazione da non più di cinque anni).

Altra problema che si richiede di affrontare è quello relativo al rischio di una eventuale azione di riduzione (e conseguente restituzione) da parte degli altri eredi, problema che presuppone l’esistenza di altri soggetti, c.d. legittimari, la cui quota di riserva potrebbe aver subito una lesione (l’art. 536 del c.c. individua in coniuge, figli e ascendenti del de cuius i soggetti in favore dei quali è riservata una quota di eredità).
Ebbene, non può negarsi che questo si presenta come un rischio reale, considerato che, almeno secondo quanto si lascia intuire dal testo del quesito, ciò che le parti (padre e figlio) hanno posto in essere non è altro che una intestazione di immobile in nome altrui, espressione che viene tradizionalmente impiegata per designare quegli atti di liberalità per mezzo dei quali il donante, con l’accordo del donatario (ovviamente maggiore di età), intende far conseguire a quest’ultimo gratuitamente ed in via diretta la proprietà o altro diritto reale su un bene che un terzo pone in vendita (si dice “in via diretta” perché il bene, neppure per un momento, transita dal patrimonio del donante).

Così, sebbene nell’atto di compravendita del 2006 le parti abbiano effettuato un distinguo tra prezzo convenuto per la nuda proprietà e prezzo convenuto per l’usufrutto, dichiarando nel contempo che quel prezzo era stato regolato dalle stesse prima del rogito notarile, sarebbe teoricamente possibile che eventuali altri legittimari decidano di effettuare delle verifiche delle movimentazioni finanziarie di quel periodo sui conti bancari e/o postali di donante e donatario, onde accertare la reale provenienza del denaro utilizzato per l’acquisto di quell’immobile.

Viene anche chiesto quanto possa essere difficoltoso per gli altri legittimari, potenzialmente lesi, portare avanti un’azione di tale natura, ed in effetti qualche difficoltà sicuramente sarebbero costretti ad affrontarla.
Infatti, sebbene anche gli eredi del defunto abbiano il diritto di richiedere lo storico degli estratti conto bancari, al fine di verificare le movimentazioni bancarie e così poter ricostruire l’asse ereditario del de cuius, occorre ricordare che secondo il disposto di cui al quarto comma dell’[[119tub]] l’obbligo della banca di soddisfare detta richiesta sussiste per tutta la documentazione inerente le singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni.

Nel caso in cui, invece, la richiesta riguardi estratti conto precedenti al decennio (come accadrebbe nel caso di specie), la banca potrebbe in prima battuta negare il rilascio degli stessi in forza della norma sopra richiamata, eccependo l’intervenuta prescrizione del diritto degli eredi di chiedere ed ottenere tale documentazione.
Occorre chiarire, tuttavia, che si tratta soltanto di una possibilità, e ciò in considerazione del fatto che nella prassi molti istituti di credito preferiscono dare riscontro a tale richiesta, conformandosi a quell’indirizzo formatosi nella giurisprudenza della Corte di Cassazione con la sentenza n. 1584/2016, secondo cui le banche hanno comunque l’obbligo di fornire gli estratti conto a far data dall’apertura del conto corrente.

Pertanto, qualora a seguito della acquisizione di tale documentazione dovesse risultare una corrispondenza tra somme prelevate dal conto del padre e prezzo pagato per l’acquisto dell’immobile, sia per la nuda proprietà che per l’usufrutto, è chiaro che gli altri legittimari avrebbero tutto il diritto e l’interesse di agire in giudizio per chiedere la riduzione di quell’atto di liberalità scaturente dalla intestazione della nuda proprietà dell’immobile in favore di uno solo dei figli.

In casi come questo, un’ulteriore problematica che si pone, e che la giurisprudenza si è trovata costretta a dover affrontare, è quella di ciò che deve ritenersi oggetto della liberalità, ossia se la somma di denaro (la quale, come sicuramente è ben noto, nel corso del tempo è soggetta a svalutazione) ovvero il bene immobile (il quale, al contrario, con il passare del tempo si rivaluta).
Prevale ormai in giurisprudenza la tesi secondo cui l’oggetto della liberalità deve considerarsi non ciò di cui si è impoverito il donante, ossia la somma di denaro, ma ciò di cui si è arricchito il donatario, ossia l’immobile acquistato (così Cass. n. 9282/1992, Cass. n. 11496/2010), con la conseguenza che oggetto della riduzione sarà l’equivalente in denaro dello stesso bene immobile, secondo il valore che lo stesso ha al momento dell’apertura della successione (ex art. 747 del c.c.).

Non sempre le valutazioni ed i consigli fondati sulle regole giuridiche possono coincidere con le regole fondate sulla morale e sull’equità.

Un ragionamento condotto sula base di queste ultime regole, infatti, non può che spingerci a suggerire di assecondare le richieste dei parenti (i figli del fratello premorto), compensandoli del valore della quota di quel terreno che sarebbe loro spettata se lo stesso fosse caduto in successione e nella misura in cui sia stata effettivamente integrata una disparità di trattamento tra gli eredi.
Così, supponendo che eredi siano soltanto chi pone il quesito ed i figli del fratello premorto, a questi ultimi competerebbe per legge una quota complessiva pari al cinquanta per cento del patrimonio ereditario (da dividere in due), e ciò in forza del combinato disposto dell’art. 566 del c.c. (che stabilisce le quote) e dell’art. 467 del c.c. e seguenti (che disciplina la successione per rappresentazione).

Stando sempre a quanto stabilito dal codice civile in materia, l’equivalente monetario da corrispondere dovrebbe essere calcolato sul valore che l’immobile ha al momento dell’apertura della successione, e ciò in linea con quanto disposto dall’art. 746 del c.p.c. e dall’art. 747 c.p.c. (attenzione a tenere conto, nel calcolo di tale valore, anche della diminuzione che ne consegue dal fatto che il terreno risulta gravato da una servitù elettrica).

Questa la soluzione valevole sotto il profilo del rispetto delle regole di morale e di equità.
Diversa, invece, sarà la soluzione se si decidesse di seguire le regole giuridiche, ed in particolare quelle dettate dal codice civile in materia.
Intanto preme osservare che per ignorare la richiesta dei parenti non occorre invocare il decorso di 25 anni dalla data dell’acquisto, in quanto ciò potrebbe rendersi necessario qualora non vi sia un regolare e valido titolo di acquisto a legittimare l’esclusiva proprietà ed il legittimo possesso di quel bene.

Ciò posto, analizzando sotto un profilo “tecnico” la fattispecie negoziale attraverso cui si è divenuti proprietari di quel terreno, può dirsi di essere in presenza di una classica ipotesi di intestazione di beni a nome altrui (il padre ha acquistato il terreno intestandolo al figlio), a cui si attribuisce unanimemente natura di donazione indiretta (attraverso una compravendita il padre ha di fatto arricchito il patrimonio del figlio, facendovi entrare gratuitamente il terreno), ma tutto ciò sul presupposto che gli altri parenti abbiano elementi sufficienti per dimostrare che l’acquisto è avvenuto con denaro del padre (nonno).

Per la disciplina delle donazioni indirette trova espressa applicazione il primo comma dell’art. 809 del c.c., nella parte in cui dispone che le liberalità, anche se risultano da atti diversi da quello di donazione, sono soggette alle stesse norme che regolano la riduzione delle donazioni per integrare la quota riservata ai legittimari.

Da ciò se ne deve far conseguire che:

1. se da una valutazione complessiva del patrimonio ereditario ne dovesse risultare che i figli del fratello premorto (eredi per rappresentazione) abbiano conseguito una quota inferiore a quella che la legge gli riserva, allora sarà il caso di assecondare le loro volontà e, nell’effettuare la divisione dei beni caduti in successione, attribuire loro una quota di maggior valore (che tenga conto della donazione indiretta ricevuta in vita dal de cuius), ovvero corrispondere agli stessi il correlativo valore in denaro.

Per la determinazione della quota di riserva il riferimento va fatto al secondo comma dell’art. 537 del c.c., il quale dispone che se il genitore lascia più figli, a questi è riservata la quota di due terzi da dividersi in parti eguali tra loro (in termini numerici, ai figli del fratello dovrebbe essere garantita una quota complessiva di 4/12, ossia pari a 2/12 ciascuno);

2. se, invece, da quella donazione indiretta non ne è derivata alcuna lesione di legittima in danno dei nipoti, allora, usando l’espressione che si legge nel quesito, si potrà tranquillamente ignorare quella richiesta, in quanto la donazione indiretta del terreno andrà ad intaccare quella che si definisce quota disponibile del patrimonio ereditario, della quale chiunque può disporre come vuole (per la determinazione della porzione disponibile il riferimento va fatto all’art. 556 del c.c.).

Purtroppo il caso di specie si caratterizza per il fatto di trovarci in presenza non di una donazione diretta del denaro, bensì di una donazione indiretta delle quote di immobile (il denaro personale ha contribuito all’acquisto di quell’immobile).

E’ molto frequente nella vita quotidiana, e durante la convivenza coniugale, assistere a situazioni di questo tipo: Caio acquista un immobile intestandolo interamente alla moglie, in regime patrimoniale di separazione dei beni, paga per intero il valore del bene e dopo molti anni di felice matrimonio, per alterne vicende, vuoi perché si separa dalla moglie vuoi per qualunque altra ragione, si chiede se può riavere indietro la proprietà del bene acquistato con il suo denaro personale o comunque ottenere la restituzione del corrispettivo pagato a suo tempo.

Ebbene, in casi come questo, l’acquisto, pur non avendo le caratteristiche proprie dell’atto di donazione, ne partecipa indirettamente della natura; infatti, l’atto di acquisto si identifica in quello di compravendita dell’immobile o della porzione di immobile, mentre l'animus donandi è costituito dalla volontà di realizzare una liberalità in favore del coniuge senza corrispettivo, accollandosi l'intero o parte del prezzo di compravendita.

Ciò che si dona, dunque, come accennato all’inizio, non è il denaro, ma il bene immobile, e questa è la ragione per cui si parla di donazione indiretta, per la quale si sostiene pacificamente che non occorre la presenza dei testimoni come viene richiesta nel caso di donazione diretta del denaro (in tal senso possono citarsi Cass. 1992 n. 9282 e Cass. 1998 n. 5310).

Si ha infatti una “donazione indiretta” in tutti quei casi in cui si verifica un arricchimento del beneficiario in correlazione ad un connesso “impoverimento” del disponente (secondo lo schema tipico della donazione “vera e propria”) senza che sia stipulata una donazione “formale”, vale a dire quel contratto contenuto necessariamente in un atto pubblico notarile e ricevuto alla presenza di due testimoni.[1]

Dovendosi accettare, dunque, la tesi secondo cui la donazione di quella somma di denaro non può essere attaccata sotto il profilo della sua validità formale, seppure non si tratti di donazione di modico valore, si ritiene a questo punto che una sola sia la soluzione per cercare in qualche modo di recuperare quanto speso in quell’immobile interamente confluito nel patrimonio della moglie, ossia fare ricorso a quella che si definisce norma di chiusura del nostro ordinamento giuridico, l’art. 2041 c.c., applicabile appunto tutte le volte in cui non sussistono altri strumenti di tutela giuridica.

Di tale norma ne ha fatto egregia applicazione il Tribunale di Brindisi in una sentenza del 26 maggio 2014, resa nel corso di un giudizio afferente proprio i rapporti fra coniugi.

In particolare afferma in tale sentenza il Tribunale che la consapevolezza di provocare un arricchimento dell’altro coniuge in assenza di qualsiasi dovere che impone di realizzare l’atto, deve ritenersi elemento sufficiente per la sussistenza dell’animus donandi tipico del contratto di donazione, contratto che potrà in un secondo momento essere revocato soltanto nelle ipotesi tassative previste dall’art. 800 c.c., ossia per ingratitudine e per sopravvenienza di figli.

In mancanza del configurarsi di tali ipotesi, sarà tuttavia possibile agire per il riconoscimento dell’indennità per indebito arricchimento.

A tal fine occorre intanto verificare se sussiste l’ingiustizia, che consiste nell’arricchimento di una delle parti a scapito dell’altra, partendo dal presupposto che, seppure il trasferimento di beni o utilità sia ricollegabile ad un comportamento volontario del coniuge che, in modo deliberato, contribuisce all’incremento del patrimonio dell’altro coniuge, tale incremento non può in ogni caso essere giustificato dall’adempimento degli obblighi morali (nel caso di convivenza) o giuridici di assistenza morale e materiale e di collaborazione (per le famiglie fondate sul matrimonio), soprattutto quando si tratta di spese straordinarie rispetto agli esborsi abitualmente sopportati da una famiglia in base al tenore economico e sociale.

Certo, questo è un discorso che può valere e che può farsi nel momento in cui intervenga una crisi familiare ed una rottura del matrimonio tra i coniugi, ma se si ha già idea di intentare un’azione di simulazione e se l’altra parte vuole appropriarsi di tutto ciò che ricaverà dalla vendita dell’immobile, sembra evidente che qualcosa non funziona per il verso giusto.

Secondo quanto affermato dal Tribunale di Brindisi, infatti, l’azione di indebito arricchimento presuppone il venire meno della coabitazione, costituendo questa condizione essenziale per una specifica destinazione dell’utilitas al bene familiare; solo il venire meno della coabitazione, a seguito di una crisi familiare, può giustificare la restituzione di quell’attribuzione patrimoniale indiretta o del suo equivalente monetario, proprio perché viene meno il dovere di adempiere un dovere giuridico o morale.

Infine, onde poter qualificare come sperequata quella somma di denaro utilizzata per finanziare l’acquisto in capo all’altro coniuge, sarà sufficiente far rilevare ad un eventuale giudice a cui la questione dovrà essere sottoposta che, al fine di riuscire ad adempiere al pagamento della rimanente parte del prezzo di acquisto, si è stati costretti a contrarre un mutuo.

Al di là di tale strumento giuridico non si vedono altri rimedi per riscattare quella consistente somma di denaro, spesa per incrementare il patrimonio dell’altro coniuge.

Purtroppo si ritiene che la scrittura privata da lei citata sia priva di valore giuridico, quantomeno ai fini che a lei interessano.

Il sottoscrittore parla, infatti, impropriamente di "intestazione fiduciaria" dell'immobile, dal momento che il suddetto accordo non contiene alcun impegno al ritrasferimento del bene.

Di conseguenza, non si ritiene che tale scrittura privata possa essere fatta valere in giudizio al fine di ottenere il trasferimento della quota di proprietà da lei pretesa.

Nell'accordo, infatti, come si accennava, il suo compagno non si è impegnato a ritrasferirle in bene ma ha solo dato atto che il bene è stato acquistato con denaro anche suo (cosa, peraltro, incontestata e incontestabile, dal momento che il mutuo è cointestato con lei).

Un modo per ottenere l'intestazione di una quota di proprietà dell'immobile potrebbe essere quello di procedere alla stipula di un contratto di donazione (art. 769 c.c.), dinanzi al notaio. Ma questa strada, oltre ad avere dei costi, espone comunque al rischio della revoca (della donazione). Altra possibilità sarebbe quella di chiedere al compagno il rimborso di quanto lei ha pagato a titolo di mutuo (in qualità co-mutuataria). Di fatto, questo pagamento protrattosi negli anni, mancando un intento di liberalità da parte sua e non avendone lei ricavato alcun vantaggio patrimoniale, non è sorretto da un valido titolo, o quanto meno andrebbe dimostrato quale sia. Lei infatti non è fideiussore, ma proprio comutuataria. Quindi obbligata principale assieme al suo compagno nei confronti della banca mutuante. Alla banca può anche non interessare il perché lei abbia assunto un obbligo per l'acquisto di un bene non suo (è anzi felice di avere due obbligati principali), ma certamente chi ritrae vantaggio del vedersi pagata ogni mese metà della rata, è necessario che possa dimostrare che c'è un titolo alla base di questo contributo patrimoniale a titolo gratuito. Se c'è un arricchimento senza una giusta causa e senza che via sia un intento liberale ... qualcosa non va. Va capito fin dove lei è disposta a spingersi per far valere il suo buon diritto e che timori ha per il futuro. Varie potrebbero essere le soluzioni adottabili.

Quando si parla di donazione ci si riferisce generalmente a quel contratto con il quale un soggetto (detto “donante”) trasferisce un proprio diritto (ad esempio: la proprietà di un immobile o di una somma di denaro) ad un altro soggetto (detto “donatario”) o assume verso quest’ultimo una obbligazione (ad esempio: l’obbligo di corrispondergli una rendita vitalizia) per spirito di liberalità, senza cioè ricevere una controprestazione, incrementando così l’entità della sfera giuridica del donatario a detrimento della sfera giuridica del donante.

Proprio perché si tratta di un’attività giuridica che provoca un impoverimento del patrimonio del donante senza che questi ottenga nulla in cambio, la legge circonda l’atto di donazione di forme molto “solenni”, e ciò per consentire una maggiore riflessione del donante su ciò che sta facendo.
Si parla in questo caso di “donazioni formali”, in quanto necessitano per la loro validità della forma dell’ atto pubblico; tuttavia, risulta molto frequente nella pratica che l’intento di un soggetto di beneficiare un altro soggetto senza avere una controprestazione in cambio possa raggiungersi, nella quotidianità dei rapporti tra persone legate da vincoli familiari o affettivi, anche mediante strumenti diversi rispetto a quelle che abbiamo prima definito “donazioni formali”.

Tipici esempi sono il caso del padre che paga un prezzo dovuto dal figlio per comprare un appartamento nella città ove frequenta l’Università; oppure il caso sempre del padre che paga un debito del figlio; oppure ancora il caso del nonno che versa una somma di valore non irrisorio sul conto corrente del nipote.
In queste ipotesi, così come in altre che ad esse possono assimilarsi, si parla di c.d. “donazione indiretta”, in quanto si verifica pur sempre un arricchimento del beneficiario in correlazione ad un connesso “impoverimento” del disponente, senza che sia stipulata una “donazione formale”, vale a dire un contratto contenuto in un atto pubblico notarile e ricevuto alla presenza di due testimoni.

Il ricorso al concetto di donazione “indiretta” trova proprio la sua ragion d’essere nel fatto che si giunge al medesimo effetto di una donazione (e cioè, si ripete, l’impoverimento del donante e l’arricchimento del beneficiario) non direttamente attraverso un contratto stipulato con il ministero notarile, ma appunto “indirettamente”, e cioè attraverso un percorso che conduce comunque al medesimo risultato.
In conseguenza di ciò si avrà che alla donazione indiretta non si applicheranno le regole formali della donazione vera e propria (e cioè la regola dell’atto pubblico notarile in presenza di due testimoni, con la conseguenza della validità della donazione indiretta anche senza atto notarile), ma troveranno per essa applicazione le regole sostanziali che il codice civile detta per la donazione vera e propria (il riferimento è in particolare alle norme in tema di lesione della quota di legittima, non potendo la donazione indiretta costituire uno strumento per aggirare l’applicazione di tali norme).

Sullo specifico tema della donazione indiretta, una pronuncia della Corte di Cassazione che si ritiene estremamente utile richiamare è la sentenza emessa dalla Cassazione Civile, sez. I, n. 21494 del 10 ottobre 2014, la quale, pronunciandosi relativamente ad un caso di donazione indiretta effettuata tramite il trasferimento del danaro da padre a figlio, al fine precipuo di evitare che il bene acquistato costituisse oggetto della comunione legale, ha confermato e riepilogato una serie di principi, in tema di liberalità indirette, che possiamo considerare oramai consolidati e che qui si vogliono riportare:
a) allorquando il donante elargisca del danaro al fine di permettere al donatario di procedere con l'acquisto di un determinato bene immobile, e quindi la disposizione patrimoniale sia specificamente finalizzata al suddetto acquisto, si ha donazione indiretta dell’immobile e non del denaro impiegato per il suo acquisto (cfr. Cass. civ. Sez. Unite, 5-08-1992, n. 9282)
b) per la validità delle donazioni indirette di un immobile non è richiesta la forma dell'atto pubblico, essendo sufficiente l’osservanza delle forme prescritte per il negozio tipico utilizzato per realizzare lo scopo di liberalità.
Ciò in quanto l’art. 809 c.c., nello stabilire le norme sulle donazioni applicabili agli altri atti di liberalità realizzati con negozi diversi da quelli previsti dall'art. 769 c.c., non richiama l’art. 782 c.c., che prescrive l’atto pubblico per la donazione (cfr. Cass. civ. Sez. II, 16-03-2004, n. 5333; Cass. civ. Sez. I, Sent., 05-06-2013, n. 14197).
c) nella donazione indiretta, in particolare in quella realizzata attraverso l’acquisto del bene da parte di un soggetto con danaro che altro soggetto mette a sua disposizione con spirito di liberalità, l’attribuzione gratuita viene attuata con il negozio oneroso che corrisponde alla reale intenzione delle parti che lo pongono in essere, e non è quindi simulato. Tale negozio produce, quindi, non soltanto l’effetto diretto che gli è proprio, ma anche quello indiretto relativo all’arricchimento del destinatario.

Occorre tuttavia evidenziare che, sempre richiamandoci a quanto affermato nella sentenza sopra citata, sussiste un solo limite per l’ipotesi in cui si sia beneficiari di una donazione indiretta, ossia che, allorquando si dovesse essere citati in giudizio dalla zia per la restituzione di quanto donato sulla base del difetto della forma dell’atto pubblico previsto per la donazione (assumendosi magari la nullità della donazione per mancanza del requisito della modicità di valore di quanto donato), sarà onere della parte convenuta che eccepisca l’esistenza di una donazione indiretta, di provare i fatti su cui l’eccezione si fonda, ex art. 2697 c.c.

Nel nostro caso la prova potrebbe esser data dal versamento sul conto della nipote degli assegni circolari e dal contestuale impiego di quelle somme per finanziare parte dell’acquisto dell’immobile.
A tutto ciò va aggiunto che, qualificandosi la dazione delle somme di denaro quale forma di donazione indiretta, troveranno per essa applicazione, in virtù dell’espresso richiamo contenuto nell’ art. 809 c.c. le norme che regolano la revocazione delle donazioni per causa d'ingratitudine e per sopravvenienza di figli.

Pertanto, non sembrando ricorrere in questo caso alcuna delle predette cause di revocazione, la donazione delle somme effettuate dalla zia non potrà essere revocata per nessun’altra ragione.

Per quanto concerne la minaccia da parte della zia di portare la situazione a conoscenza del curatore fallimentare, ossia di informare quest’ultimo delle somme che sono uscite dal patrimonio della fallita per finanziare l’acquisto della nipote, va detto che, trattandosi di atto a titolo gratuito, troverà applicazione l’art. 64 della Legge fallimentare, per effetto del quale negli atti gratuiti (rinunzie, remissioni, adempimenti di debiti altrui, ecc.), valutati avendo riguardo alla concreta causa del negozio e prescindendo dalla forma giuridica rivestita (Cass. n. 17200/2012), compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento (esclusi i regali d’uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, in quanto la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante), la revoca è ope legis.

Dalla formulazione del quesito non è dato purtroppo determinare con esattezza l’anteriorità della donazione rispetto alla dichiarazione di fallimento; tuttavia, per l’ipotesi peggiore, si potrebbe tentare di far valere la tesi secondo cui si tratta di una donazione posta in essere in adempimento di un dovere morale della zia, proporzionata peraltro al patrimonio della donante.

Per quanto concerne infine il problema dell’occupazione abusiva della propria casa, va intanto chiarito che ricorre tale fattispecie non soltanto nel caso in cui un soggetto si insedi in casa altrui, eventualmente forzando la serratura, senza che il proprietario dell’immobile lo abbia mai autorizzato, ma anche quando il consenso del proprietario, benché inizialmente sussistente, venga poi revocato e, ciò nonostante, l’utilizzatore continui ad abitare l’immobile, contro la volontà del proprietario.
Ora, quando purtroppo non c’è un contratto di affitto scritto e registrato né alcun altro titolo che legittimi la presenza del soggetto terzo (quale ad esempio un diritto di abitazione), la tutela diventa a volte abbastanza complessa, più lunga e certamente meno immediata, e può essere sia civile che penale.

In ambito civile il proprietario può agire proponendo una delle cosiddette azioni petitorie, vale a dire quelle dirette a tutelare il legittimo titolare del bene (a condizione però che questi dimostri il diritto di proprietà; non ci sono termini massimi di prescrizione per ricorrere a tale tutela), ovvero l’azione di reintegra del possesso (che consente di tutelarsi in via immediata ed urgente ricorrendo al giudice per ottenere la restituzione dell’immobile; in questo caso, però, i termini per agire si riducono, in quanto l’azione possessoria può essere esercitata entro un anno dalla data del sofferto spoglio).
Ovviamente la sola sentenza non sarà sufficiente se l’occupante si rifiuta di rilasciare l’immobile, essendo per tale caso necessaria la successiva esecuzione forzata: il proprietario dovrà dunque richiedere l’intervento dell’ufficiale giudiziario che, eventualmente, potrà farsi accompagnare dalla forza pubblica per vincere eventuali resistenze fisiche.

Sotto il profilo della difesa di carattere penale, il proprietario può rivolgersi sempre ai Carabinieri o alla polizia e presentare una denuncia (la stessa potrebbe essere depositata anche presso la locale Procura della Repubblica).
La persona che occupa abusivamente l’immobile, infatti potrebbe aver integrato uno dei seguenti reati: reato di invasione di terreni od edifici, nonché reati contro il patrimonio funzionalmente collegati all’occupazione abusiva, quali il danneggiamento, il furto ed il reato di violazione di domicilio.

In conclusione, dunque, sulla base delle considerazioni sopra svolte, e data la complessità della vicenda in cui ci si trova ad essere coinvolti, si suggerisce di seguire le seguenti tappe:

1. intimare alla zia di lasciare l’abitazione, preferibilmente con formale lettera redatta da parte di un legale;
2. in caso di inottemperanza, presentare una denuncia penale, nella speranza che questa possa nel frattempo creare nella zia uno stato di timore tale da indurla a lasciare volontariamente l’abitazione, potendo questa risultare la strada più celere rispetto ad una azione civile;
3. qualora la zia dovesse agire in giudizio per far valere la nullità della donazione di quelle somme, far valere la tesi secondo cui la dazione di quelle somme in effetti ha configurato una tipica ipotesi di donazione indiretta, non soggetta in quanto tale al particolare formalismo previsto per gli atti di donazione formale, dimostrando a tal uopo la contestualità dell’utilizzo del denaro per l’acquisto dell’immobile e per le spese accessorie a tale acquisto ricollegabili (quali quelle per l’atto notarile).

• la donazione di modico valore che ha per oggetto beni mobili, purché vi sia stata la consegna (art. 783 c.c., ai sensi del quale la modicità deve essere valutata anche in rapporto alle condizioni economiche del donante);
• la c.d. donazione indiretta, sulla base dell’art. 809 c.c.