Natura del diritto d’ipoteca
L’art. 1964 del codice del 1865 qualificava espressamente l’ipoteca come un diritto reale: ciò nonostante, vi sono stati autori che le hanno negato tale carattere. Ma tale opinione non può essere accolta nemmeno sotto la vigenza del nuovo codice civile, il quale non ha riprodotto tale qualifica, poiché non è compito del legislatore designare il carattere di un diritto. Esso è dato dalla sua natura e dalla sua funzione. Ora, non si può dubitare che il diritto di ipoteca sia un diritto reale, perché di quest’ultimo ha tutte le caratteristiche. Esso, infatti, costituisce un vincolo che inerisce al bene su cui grava e che se non limita il godimento del proprietario, per essere un diritto di garanzia, ne limita, certo, la disponibilità, in quanto egli deve astenersi dal fare qualsiasi cosa che comprometta la sicurezza del credito garantito e non può nemmeno costituire sulla cosa soggetta ad ipoteca altri diritti reali, come usufrutti e servitù. Inoltre, il creditore ipotecario può sperimentare l'azione esecutiva anche contro i terzi acquirenti ed. ha diritto di prelazione di fronte a tutti gli altri creditori del comune debitore, i quali hanno l'obbligo negativo di astenersi dal concorrere con lui sui beni del debitore per quella parte che è vincolata dall'ipoteca. Non si può negare che tutte coteste siano caratteristiche proprie dei diritti reali.
Nullità del patto commissorio
L'articolo in esame contiene due importanti innovazioni sul sistema del codice precedente, che è importante rilevare.
Innanzi tutto, esso dice che l'ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare i beni vincolati a garanzia del suo credito. Questa norma è conseguente a quella stabilita nell'art. 2744 nel quale, risolvendosi legislativamente la dibattuta questione sulla validità o meno del patto commissorio, nei mutui ipotecari, si è espressamente stabilito che tale patto è nullo non solo rispetto al pegno (art. 1884 cod. 1865), ma anche rispetto all'ipoteca. Il creditore ipotecario, che non sia soddisfatto del suo credito, quindi, ha soltanto il diritto di porre all'asta il bene ipotecato.
Si è adottato, così, il sistema già vigente in altri codici (cod. civ. tedesco : § 1147 e 1149 ; cod. civ. svizzero, art. 816 ; cod. civ. del Brasile, art. 765).
Modo di costituzione dell’ipoteca
L'altra innovazione è quella per cui è pure espressamente stabilito che l'ipoteca si costituisce soltanto con la iscrizione nei registri immobiliari ; la pubblicità, quindi, ha assunta funzione costitutiva.
Nel sistema del codice del i 865 giustamente si riteneva che il diritto di ipoteca sorgeva in base al solo titolo costitutivo (legge, sentenza, contratto) benché limitato, nella sua efficacia, nei rapporti tra creditore e debitore. La iscrizione era soltanto una forma di pubblicità, indispensabile per darle efficacia di fronte ai terzi.
Il sistema attuato dal nuovo codice è certamente preferibile e sarebbe stato opportuno adottarlo, come proponeva la Commissione reale per la riforma dei codici, anche per il trasferimento della proprietà o di altri diritti reali, rispetto ai quali, invece, si è conservato il sistema antico, secondo cui la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano fra le parti per effetto del consenso (art. 1376) e la trascrizione, quando è necessaria, vale soltanto per dare agli atti efficacia rispetto ai terzi (art. 2644).
Distinzione delle ipoteche
Il nuovo codice ha mantenuta la triplice partizione dell'ipoteca, mentre la dottrina aveva, da tempo, e pressoché unanimemente affermato che, in sostanza, i titoli costitutivi dell'ipoteca sono due. La volontà dell'uomo e la legge, giacché l'ipoteca giudiziale è, in fondo un'ipoteca legale, in quanto che essa non è accordata dal giudice, è ammessa dalla legge stessa a certe sentenze del giudice. La qualifica giudiziale può accettarsi solo nel senso che la causa prima ed immediata di tale ipoteca è la sentenza del giudice .