Articolo 2884 Codice Civile

Cancellazione consensuale : forma dell'atto e capacità

Come abbiamo già detto, nel sistema del nuovo codice civile la cancellazione dell'iscrizione ha un effetto sostanziale ; essa, cioè, non estingue soltanto l'iscrizione ma lo stesso diritto d'ipoteca.

La cancellazione può essere volontaria o consensuale o giudiziaria, Della prima si occupano gli articoli in esame.

Perché il conservatore possa eseguire la cancellazione è necessario esibire un atto, che racchiuda i requisiti di forme enunciati negli arti­coli 2821, 2835 e 2837. In altri termini, la cancellazione dell'iscrizione, per quanto riguarda l'interesse del creditore, avrà, luogo nei modi stessi, coi quali si procede all'accensione di essa per quanto riguarda l'interesse dell'ipotecato. Quindi, essa deve essere consentita in un atto pubblico o in una scrittura privata ; la cancellazione non potrà eseguirsi natu­ralmente, se la sottoscrizione del creditore nell'atto contenente il con­senso non sia autenticata o accertata giudizialmente (art. 2835) ; ma se si tratta di un atto formato in paese estero, esso dev'essere debitamente legalizzato (art. 2837).

Questa dichiarazione può essere contenuta anche in un atto unila­terale .

Quando la legge parla di consenso delle parti interessate intende ri­ferirsi alle persone, che hanno interesse a mantenere le iscrizioni, come sarebbero gli eredi o gli aventi causa del creditore, i vari creditori sol­vibili, i cessionaria, i surroganti o creditori pignoratizi, che hanno prov­veduto alle relative annotazioni.

In quanto alla capacità giuridica a consentire la cancellazione la legge richiede quella che è necessaria per la liberazione del debitore. Quindi, il minore emancipato e l'inabilitato hanno bisogno dell'assistenza del curatore (articoli 394 e 435), ed è indifferente se il debito garantito da ipoteca sia stato o meno effettivamente soddisfatto.

Quando, invece, si tratta di minori che debbono essere rappresentati (minori non emancipati, interdetti), la legge, giustamente, è più rigorosa. Il genitore esercente la potestà genitoriale, il tutore, non possono consentire la cancellazione dell'iscrizione se il credito non sia soddisfatto, perché, non esigendo il credito e consentendo, al tempo stesso, la can-Oazione della relativa iscrizione, essi potrebbero compromettere l’esistenza del credito, per la possibile sopraggiunta insolvenza del debi­tore, il che certamente non è loro permesso. Quindi, per consentire la cancellazione dell’iscrizione dell'ipoteca, senza la contemporanea esazione del credito, il genitore avente la patria potestà e il tutore dovrebbero munirsi dell'autorizzazione del giudice tutelare. L'art. 374, n. 1, ciò dice espressamente per il tutore, ma deve dirsi lo stesso per il genitore esercente la patria potestà, perché, sebbene l'art. 32o non parli, rispetto a lui, della cancellazione di ipoteca, tuttavia esige l'autorizzazione del giudice tutelare per la riscossione di capitali; a maggior ragione, quindi, deve ritenersi necessaria tale autorizzazione per la cancellazione di una ipoteca costituita a garanzia di un credito che non è stato soddisfatto.

Quanto agli altri amministratori in genere, per poter consentire la cancellazione delle ipoteche senza la contemporanea esazione del credito, devono essere muniti di poteri speciali a compiere atti di disfunzione.

Si è discusso se, per ottenere la cancellazione, basti la quietanza di pagamento rilasciata dal creditore ovvero occorra una dichiarazione di volontà ad hoc.

Secondo alcuni la quietanza sarebbe sufficiente, ma è preferibile l'opinione contraria, potendo sempre sorgere contestazione sulla vali­dità del pagamento o sull'interpretazione della quietanza (se a saldo o meno, se relativo al credito iscritto o ad altro).


Cancellazione giudiziale. Competenza per valore e per territorio. Occorre che la sentenza sia passata in giudicato. Cancellazione ordinata con provvedimento che non è sen­tenza

La cancellazione delle ipoteche è giudiziale quando è attuata dall'autorità giudiziaria competente, con sentenza passata in giudicato o con provvedimento definitivo.

La competenza per valore è determinata dai principi generali.

Dubbi, invece, sono sorti in ordine alla competenza per territorio . Alcuni ritengono che si tratti di azione personale, e, quindi, sarebbe competente il giudice del luogo in cui il convenuto ha la residenza o il domicilio e se questi sono sconosciuti, quelli del luogo in cui il convenuto ha la dimora e, in mancanza, il giudice del luogo in cui risiede l’attore (art. 18 del c.p.c.). Altri autori, invece, distinguono. Se la cancellazione si chiede come conseguenza della nullità o dell’estinzione del credito, di cui l'ipoteca costituisce un accessorio, si tratta di azione sonale e può applicarsi la norma dell'art. 18 cod. proc. civ. ; se per la cancellazione si chiede indipendentemente da qualunque questione sull'esistenza del credito, ma in quanto l'ipoteca non sussiste come tale o l'iscrizione è nulla, allora si esercita un'azione reale, una vera e propria actio purgatoria, avente per scopo la dichiarazione di libertà del fondo, e deve applicarsi la norma relativa alle azioni reali, che stabilisce il forum rei sitae (art. 21 del c.p.c.).

Per potersi eseguire la cancellazione si richiede che la sentenza sia passata in cosa giudicata. Sotto l impero del codice preesistent_e sputava che cosa dovesse intendersi per sentenza passata in giudicato. Ora la questione è stata risolta dal codice di procedura civile, che all’ art. 324 del c.p.c. dice : « S'intende passata, in giudicato la sentenza che non è più soggetta nè a regolamento di competenza, nè ad appello, né a ricorso per cassazione, nè a revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell'art. 395 ».

Il caso in cui la cancellazione giudiziale avviene in base ad un provvedimento, che non è sentenza, è quello con cui trasferendosi all'acquirente il diritto espropriato il giudice ordina la cancellazione delle ipoteche (art. 2878, n. 7), ovvero quello che il giudice emette ordinando la cancellazione delle ipoteche in seguito al processo di liberazione degli immobili dalle ipoteche (art. 794 del c.p.c.).