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Articolo 1936 Codice Civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

[Aggiornato al 26/11/2024]

Nozione

Dispositivo dell'art. 1936 Codice Civile

Fonti → Codice Civile → LIBRO QUARTO - Delle obbligazioni → Titolo III - Dei singoli contratti → Capo XXII - Della fideiussione → Sezione I - Disposizioni generali

(1)È fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore(2), garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui(3).

La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza [1950](4).

Art. precedenteprec. Art. successivosucc.

Note

(1) La fideiussione, che rappresenta una delle uniche ipotesi nelle quali il codice definisce la fattispecie da un punto di vista soggettivo (v. 1754, 2094 c.c.), è un contratto consensuale ad effetti obbligatori, bilaterale tra fideiussore e creditore e non trilaterale, in quanto il debitore garantito vi è estraneo. Il contratto è a forma libera (1325 c.c.) e, di regola, non oneroso, pertanto determina obbligazioni solo a carico del fideiussore (1333 c.c.).
(2) Il fideiussore risponde del debito garantito con tutto il proprio patrimonio, ciò che distingue la fattispecie in esame dai diritti reali di garanzia con i quali si costituisce una garanzia limitata ai soli beni su cui è costituito il privilegio (2745 c.c.), dati in pegno (2784 c.c.) o sui quali è costituita ipoteca (2808 c.c.).
(3) Carattere fondamentale della fideiussione è la sua accessorietà: in tanto essa esiste in quanto esiste il debito garantito. Da tale principio derivano una serie di regole tra le quali, ad esempio, quella per cui la garanzia non può essere data per una somma maggiore rispetto al debito principale o a condizioni più onerose (1941 c.c.).
L'accessorietà viene meno, però, in alcune ipotesi particolari grazie a delle clausole inserite dalle parti nel contratto, che prendono il nome di clausole di garanzia a prima richiesta. Esse, a loro volta, possono essere le c.d. clausole solve et repete, che attribuiscono al creditore il diritto a che non gli siano opposte eccezioni da parte del garante prima del pagamento (v. 1462 c.c.), ovvero possono sostanziarsi nel contratto autonomo di garanzia. In quest'ultimo caso, il pagamento va effettuato su semplice richiesta del creditore ed il garante non può opporre alcuna eccezione, né prima né dopo il pagamento.
(4) La fideiussione è valida anche contro la volontà del debitore, ma, trattandosi di contratto, deve esservi il consenso del creditore.

Ratio Legis

La fideiussione soddisfa l'esigenza del creditore di avere una platea di debitori più ampia e, quindi, aumenta la possibilità che ottenga l'adempimento. A sua volta il fideiussore può perseguire gli scopi più vari, sia lucrativi che non lucrativi.
Poiché la fideiussione è un contratto bilaterale, stipulato tra fideiussore e creditore, essa è efficace anche se il creditore non ne ha conoscenza.

Brocardi

“ Fideiussio ”
Fideiussione
“ Qui alieno nomine obligatur, fideiussor vocatur ”
Chi si obbliga a nome di altri è definito fideiussore

Spiegazione dell'art. 1936 Codice Civile

Precedenti legislativi; carattere del negozio

Questo articolo ci fornisce la nozione della fideiussione, attraverso la definizione di che cosa debba intendersi per fideiussore. Esso corrisponde agli articoli 1898 e 1901 del codice civile del 1865, i quali sono stati trasfusi rispettivamente nel primo e secondo capoverso. Per fideiussore si intende colui the garantisce un'obbligazione altrui, obbligandosi personalmente verso il creditore, e per fideiussione il negozio tendente a questo fine.

Tuttavia l'articolo in esame non costituisce la riproduzione dei corrispondenti articoli del codice civile abrogato, ma, oltre ad un miglioramento nella dizione, introduce alcuni elementi che hanno una importanza che eccede i limiti formali.

Così, per esempio, l'avverbio « personalmente » che mancava nell'art. 1898 del codice del 1865, ha voluto porre in rilievo il carattere di garanzia personale della fideiussione, mentre la eliminazione dell' impropria espressione « stessa obbligazione » ha voluto sottolineare che contenuto della fideiussione non e la medesima obbligazione del debitore principale, ma che si tratta invece di una distinta obbligazione, per quanto necessariamente connessa, per il suo stesso carattere di garanzia, alla obbligazione principale.

La dizione del codice civile del 1865 autorizzava quindi a ritenere la obbligazione nascente dalla fideiussione non solo come accessoria, ma anche come sussidiaria,1 ciò che era confermato dall'esistenza ope legis del beneficium excussionis (art. 1907), per cui il fideiussore non era tenuto a pagare il creditore se non in mancanza del debitore principale, il quale, su istanza dello stesso fideiussore, doveva esentare il debitore principale, a meno che il fideiussore non avesse rinunziato a detto beneficio o si fosse obbligato in solido col debitore principale. Il codice precedente ammetteva quindi in sostanza che tipi di obbligazione fideiussoria, una di regola sussidiaria e l'altra solidale.

La nuova definizione, precisando che l’ obbligazione del fideiussoria distinta dalla principale, ha eliminata il carattere della sussidiarietà, ed ha conseguentemente abolito il beneficium excussionis con carattere legale, ammettendo soltanto la possibilità di una esistenza convenzionale del beneficio. Si è così tornati quindi ad una configurazione dell'istituto analogo a quella del diritto romano classico, che non conosceva il benefizio anzidetto.


L’ USO del termine “ fideiussione “

È opportuno, prima di esaminare gli elementi dell'istituto in questione, precisare, per evitare confusioni, come nel linguaggio giuridico il termine fideiussione si usa talora per designare l'obbligazione fideiussoria, (ed anzi questo e l'uso più corretto perché corrisponde alla terminologia della legge), talora per designare il contratto specifico che la genera, talora infine la funzione così della obbligazione come del contratto rispetto alla obbligazione cui accedono, vale a dire la garanzia.


La fideiussione non è un rapporto trilaterale

Un altro chiarimento è anche necessario. Nonostante, quando si parla della fideiussione, sogliono comparire alla ribalta tre personaggi diversi, il fideiussore, il creditore e il debitore principale, essa non è un rapporto trilatere. Infatti il negozio fideiussorio corre tra fideiussore e creditore, e il debitore nessuna influenza ha sul suo sorgere, tanto che la legge ammette l'efficacia del negozio anche se il debitore non ne è a conoscenza. I1 debitore può agire sul negozio fideiussorio solo attraverso la obbligazione principale, ma non direttamente. Quindi a nulla varrebbe, ad esempio, che il debitore principale apponesse il suo veto alla fideiussione. Se al rapporto fideiussorio resta per avventura estraneo il creditore, esso non può sorgere, nè vale a farlo sorgere la intesa fra fideiussore e debitore principale. Qualora pertanto si verifichi l'assunzione di un debito altrui per convenzione intercorsa soltanto fra il terzo e il debitore, gli effetti, se non interviene il creditore a dare il proprio consenso alla fideiussione, restano limitati fra i medesimi, e si ha quindi il rapporto cosiddetto di accollo semplice, non quello di fideiussione.

La fonte tipica dell'obbligazione fideiussoria. Caratteri

L’ obbligazione fideiussoria non è necessariamente connessa al contratto fideiussorio, nel senso che essa non nasce sempre e soltanto da questo contratto, ma da varie figure di contratto, pur rimanendo costante la sua struttura. Tuttavia normalmente detta obbligazione nasce dal contratto fideiussorio, al quale sostanzialmente si riferiscono le regole che possono ricavarsi dal titolo in esame. Questo contratto col quale uno si obbliga personalmente verso il creditore allo scopo di garantire l'adempimento di una obbligazione altrui è indubbiamente unilaterale e gratuito.

Esso è unilaterale perché, dovendosi prescindere dagli eventuali rapporti che possono esistere fra il debitore ed il fideiussore, dato che questi rapporti nulla hanno a che vedere col negozio di garanzia, esso, interviene fra il fideiussore e debitore principale, e non ha altro scopo che quello di procurare a lui una garanzia, per cui l'unica obbligazione oggetto del contratto è quella del fideiussore, mentre da parte sua il creditore non si obbliga a fornire alcun corrispettivo. Per questo il contratto è anche gratuito. Le obbligazioni che il debitore principale ha verso il fideiussore non incidono sulla natura unilaterale e gratuità del contratto, in quanto sono estranee ad esso.

L'articolo in esame rende evidenti queste conclusioni in quanto, nel definire la fideiussione, ha solamente riguardo al rapporto fra fideiussore e creditore e prescinde dalla stessa scientia del debitore principale.

Gli ulteriori rapporti nascenti fra fideiussore e creditore, che si riversano sui rapporti fra quello e il debitore principale, vale a dire quelli nascenti dalla cessione delle azioni per la realizzazione del credito non hanno alcuna origine contrattuale ma poggiano sulla disposizione cogente della legge. Questo obbligo ha come unico presupposto il pagamento del debito da parte del fideiussore (art. 1949 del c.c., art. 1950 del c.c., art. 1951 del c.c.).


Influenza della scienza del debitore

Si è ritenuto che una sostanziale differenza esista fra il caso nel quale il fideiussore ha prestato garanzia con la scienza del debitore, e quello invece nel quale esso l'ha prestata ad insaputa di lui. Nella prima ipotesi sorgerebbe un vero e proprio mandato in base al quale il fideiussore avrebbe l'actio mandati contraria per ottenere l'indennizzo di ciò che ha pagato al creditore ; nella seconda ipotesi invece si tratterebbe di un caso di gestione di affari.

La tesi non sembra però da approvare in quanto la fideiussione e concepita nel nostro diritto positivo come un istituto tipico, avente caratteristiche sue proprie, nel quale, per il suo carattere di garanzia., la scienza del debitore principale non assume particolare rilievo e in cui il regresso verso il debitore principale discende non dall'actio mandati o dall'actio negotiorum gestorum contraria, ma dalla natura particolare e specifica del negozio.


Altre fonti dell'obbligazione fideiussoria

Tuttavia dato che, come si è detto, l’ obbligazione fideiussoria può nascere anche da contratti diversi da quello tipico, non pare dubbio che possa aversi una obbligazione fideiussoria onerosa e bilaterale.3 Così nulla osta a che colui che si costituisce fideiussore stipuli con lo stesso contratto, come corrispettivo della propria obbligazione, un determinato vantaggio a favore del debitore principale, o che stipuli un compenso dal creditore. In sostanza sarà quindi necessario, avanti ad un contratto che generi una fideiussione, distinguere la forma (contratto) dalla sostanza (obbligazione fideiussoria), poiché mentre sotto il primo profilo il negozio sarà soggetto alle norme relative alla natura del contratto, e saranno quindi profondamente diverse a seconda che esso sia unilaterale o bilaterale, sotto il secondo profilo esso sarà soggetto alle regole che il titolo in esame detta per l’obbligazione fideiussoria.

Poiché la presente trattazione costituisce il commento al titolo del codice che si occupa della fideiussione sotto il duplice profilo di obbligazione fideiussoria e di contratto tipico di fideiussione, la disamina sarà limitata a questi soli argomenti – capitali del resto.


Carattere dell'obbligazione fideiussoria e limiti della sua applicazione

È stato già rilevato come la obbligazione fideiussoria è una obbligazione distinta da quella del debitore principale, anche se esse sono strettamente fra loro connesse e la prima è accessoria rispetto alla seconda. Questa indipendenza si manifesta in più modi. Uno dei più caratteristici e, ad esempio, quello di poter avere una essenza diversa dalla obbligazione principale, tanto da poter mantenere il carattere di atto di liberalità, di fronte al carattere prettamente a titolo oneroso del rapporto a cui eccede.

Sotto l'impero del vecchio codice, partendo dalla espressione « stessa obbligazione », si concludeva che, pur trattandosi di una obbligazione diversa e distinta, la obbligazione fideiussoria doveva avere come contenuto lo stesso oggetto della obbligazione principale. In sostanza questo contenuto veniva determinato per relationem, con riferimento quindi all'obbligazione che si dice principale.

Questa caratteristica della obbligazione fideiussoria segnava quindi un limite alla sua possibilità di applicazione. Il travaso del contenuto dell'obbligazione principale in quella fideiussoria era evidentemente solo possibile quando potesse prescindersi dalla persona dell'obbligato e quindi solamente quando vi fosse fungibilità naturale e giuridica tra l'oggetto della prestazione cui era tenuto il debitore principale e l'oggetto della prestazione del fideiussore. Si concludeva anzi da alcuni che la fideiussione fosse possibile solo nelle obbligazioni che avevano per oggetto il denaro.

Ad un superficiale esame potrebbe sembrare che la dizione dell'articolo in esame non solo precisi la indipendenza della obbligazione fideiussoria quanto alla sua natura, ma anche rispetto al contenuto, per cui possa concludersi che la relazione che la legge richiede tra le due obbligazioni riguarda la garanzia, non il contenuto dell'obbligazione principale. Quindi potrebbe ritenersi possibile che sorga obbligazione fideiussoria tanto nel caso in cui l'oggetto dell'obbligazione principale sia fungibile, quanto che sia infungibile.

Ma ad un più attento esame una simile conclusione appare priva di base. Si faccia infatti per un solo momento l'ipotesi di una obbligazione avente per oggetto una prestazione non fungibile. Il fideiussore non potrà evidentemente garantire l'adempimento di questa obbligazione e quindi egli non potrà limitarsi che a garantire il risarcimento degli eventuali danni, nel caso che il debitore principale non li risarcisca. È stato quindi osservato che in questo caso la fideiussione, pur accedendo ad una obbligazione di dare o di fare, costituisce garanzia di un debito di danaro futuro ed eventuale.

Il problema si risolve tenendo presente quanto prescrive l’ art. 1941 del c.c., che sarà oltre commentato. Da tutto il contenuto di questo articolo è facile rilevare come la fideiussione debba ritenersi possibile solo per le prestazioni fungibili, avendo come limite necessario “ciò che è dovuto dal debitore”. Quindi mentre nel caso di obbligazione ad oggetto fungibile la obbligazione del fideiussore non potrà superare la quantità di cose dovute dal debitore principale, nel caso di obbligazione a contenuto non fungibile la fideiussione sarà possibile solo per ciò che sarà eventualmente dovuto a titolo di risarcimento di danni, a meno che non sia stata stipulata una clausola penale da parte del debitore principale, nel qual caso però, essendo la fideiussione valida solo per l'ammontare della clausola ed a questa connessa, in sostanza rientrerà nel caso di fideiussione connessa ad una obbligazione principale avente oggetto fungibile.

Ed anzi in alcuni degli articoli relativi alla fideiussione si fa espresso riferimento al “pagamento”, per cui pare addirittura preferibile la conclusione che la fideiussione sia possibile solo per i debiti in denaro (art. 1944 del c.c.: “Il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito”; art. 1947 del c.c.: “a... ogni fideiussore che sia convenuto per il pagamento dell'intero debito...”; art. 1954 del c.c.: “ il fideiussore che ha pagato...”).


Rapporto con l'obbligazione principale e sua indipendenza

Dal carattere di accessorietà sopra rilevato discende che la obbligazione fideiussoria può esistere solo in quanto esista l'obbligazione principale, dalla quale pertanto dipende quanto alla sua esistenza e quanto al suo contenuto. L’ esistenza della obbligazione principale costituisce quindi il presupposto necessario per la esistenza della obbligazione fideiussoria. Ma poiché l'obbligazione fideiussoria viene posta in essere dal contratto di fideiussione, essa esiste ed è valida solo in quanto esiste ed è valido il relativo contratto. Quindi essa non solo e soggetta a venire meno con l'estinguersi della obbligazione principale, ma pub anche modificarsi ed estinguersi per motivi inerenti alla propria forma contrattuale.

Così essa, per il fatto di essere un contratto, a soggetta alle norme regolatrici di questo circa la capacità, il consenso, la causa. Tuttavia non è mancata qualche questione particolare che deve qui essere accennata. Lasciando al commento dell'articolo seguente la questione relativa alla forma che deve assumere la volontà, è opportuno qui rilevare che, essendo il negozio fideiussorio un contratto intercorrente fra fideiussore e creditore, e necessario che si formi il consenso sull'obbligazione fideiussoria che si è solito porre in essere. Naturalmente la differenza fra contratto unilaterale di fideiussione e contratti bilaterali con i quali si realizza un negozio fideiussorio avrà la sua giuridica importanza agli effetti della perfezione del consenso stesso. Così, ad esempio, nel caso che il negozio fideiussorio abbia assunto la sua forma tipica unilaterale, qualora debba essere conchiuso fra assenti, la fideiussione è vincolante non appena sia giunta a conoscenza della parte alla quale è destinata (art. 1333 del c.c.).

Così anche quanto alla causa essa cambierà a seconda che si tratti dell'uno o dell'altro contratto sopra menzionato. Nel contratto unilaterale sarà semplicemente quella di garantire per spirito di liberalità una data obbligazione ; mentre in quello bilaterale sarà di garantire una data obbligazione mediante compenso.


L'obbligazione fideiussoria una obbligazione pura

L’ obbligazione fideiussoria non è soggetta alla condizione che il fideiussore sia obbligato solo in caso di insolvenza del debitore principale. Essa non è pertanto una obbligazione condizionale, ma pura. Il fideiussore è obbligato sullo stesso piano del debitore principale in maniera diretta e attuale (a meno che la obbligazione principale non sia condizionata), ed il creditore può pertanto perseguirlo recta via, senza attendere che il debitore principale sia insolvente.


Differenze con istituti affini

Da quanto è stato anzidetto è pertanto facile distinguere la fideiussione da un contratto apparentemente analogo, la promessa del fatto del terzo (factum alienum promittere). Infatti colui che promette il fatto del terzo non contrae una obbligazione accessoria ad una obbligazione principale anteriore o concomitante, ma la sua obbligazione presuppone che il terzo non si sia ancora obbligato, o che il terzo si sia obbligato, ma che questa obbligazione, difettosa per qualche parte, esiga una ratifica ulteriore per la quale egli si obbliga.

Meno evidente è la differenza fra fideiussione e pactum constitutae pecuniae. Tuttavia esistono sostanziali differenze dogmatiche in quanto la fideiussione è la «susceptio in se alienae obligationis», mentre il pactum più che l'assunzione di una obbligazione altrui è l'aggiunta di un nuovo debitore a un debitore precedente, tenuto nomine proprio, per cui la sua obbligazione sussiste per se stessa propriis viribus, ed il contraente, a mezzo di questo patto, può obbligarsi a corrispondere una cosa che può essere diversa da quella a cui è tenuto il debitore principale, o può obbligarsi non solo a condizioni differenti, ma anche a condizioni pia dare, e il suo obbligo può sopravvivere anche se l’ obbligazione principale si estingue.

Relazione al Libro delle Obbligazioni

(Relazione del Guardasigilli al Progetto Ministeriale - Libro delle Obbligazioni 1941)

612 La definizione della fideiussione articolo 713 riproduce con un lieve emendamento quella del progetto della Commissione Reale articolo 696 si è evitata line proprietà dell' articolo 1898 del codice che parlando di stessa obbligazione pareva volesse affermare che l' obbligazione del fideiussore è quella medesima del debitore principale non v'è dubbio invece che si tratta di una distinta obbligazione per quanto connessa a quella del debitore per modo che l'adempimento del fideiussione libera anche il debitore principale dalla propria obbligazione la nuova definizione pone in rilievo che si tratta di una garanzia personale avente come tale è il carattere dell'accessorietà pur non avendo più di regola quello della sussidiarietà ho inserito in questo articolo l'altra norma fondamentale della necessità che sia espressamente dichiarata la volontà di prestare fideiussione questo principio nel codice e nel progetto della Commissione Reale era posto è separato articolo rispettivamente 190 27 03 ma è più organicamente considerato se si pone subito in rapporto con la descrizione degli estremi del rapporto fideiussorio. Non ho premesso che la fideiussione non si presume; ed è anche inopportuno far luogo ad una affermazione del genere, perché essa può ingenerare equivoco tra presunzione del negozio e prova presuntiva di esso.

Massime relative all'art. 1936 Codice Civile

Cass. civ. n. 742/2020

Nel contratto di fideiussione, i requisiti soggettivi per l'applicazione della disciplina consumeristica devono essere valutati con riferimento alle parti di esso, senza considerare il contratto principale, come affermato dalla giurisprudenza unionale (CGUE, 19 novembre 2015, in causa C-74/15, Tarcau, e 14 settembre 2016, in causa C-534/15, Dumitras), dovendo pertanto ritenersi consumatore il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale (o anche più attività professionali), stipuli il contratto di garanzia per finalità estranee alla stessa, nel senso che la prestazione della fideiussione non deve costituire atto espressivo di tale attività, né essere strettamente funzionale al suo svolgimento (cd. atti strumentali in senso proprio). (Nella specie, è stata ritenuta operante l'esclusività del foro del consumatore con riferimento al contenzioso tra banca e fideiussore non professionista, ancorché l'obbligato principale avesse assunto il debito garantito per lo svolgimento di attività d'impresa).
(Cassazione civile, Sez. VI-1, ordinanza n. 742 del 16 gennaio 2020)

Cass. civ. n. 32478/2019

In materia di responsabilità da fideiussione, gli obblighi di buona fede e correttezza contrattuale - da intendersi in senso oggettivo - impongono alla parte garantita di salvaguardare la posizione del proprio fideiussore, con la conseguenza che la loro violazione non consente l'esercizio di pretese nei confronti del garante, nella misura in cui la sua posizione sia stata aggravata dal garantito. (In applicazione del principio, la S.C. ha cassato la sentenza che aveva escluso la violazione delle clausole di correttezza e buona fede sul mero assunto che la scelta dell'appaltante garantito di pagare all'appaltatore il saldo finale, nonostante la presenza di vizi ed a fronte dell'impegno all'eliminazione degli stessi, non fosse censurabile sotto il profilo della colpa - non essendo l'inadempimento ancora divenuto definitivo -, laddove avrebbe dovuto invece considerare - sul piano oggettivo - l'idoneità della condotta a salvaguardare l'interesse del garante ovvero ad aggravarne la posizione).
(Cassazione civile, Sez. III, ordinanza n. 32478 del 12 dicembre 2019)

Cass. civ. n. 10103/2019

In tema di annullamento del contratto concluso in conflitto di interessi, nel caso di fideiussione prestata da una società in favore di un'altra, entrambe aventi il medesimo amministratore e facenti parte di uno stesso gruppo, l'autonomia soggettiva e patrimoniale delle singole società comporta che la strumentalità della fideiussione alla conservazione del valore della partecipazione della garante nel capitale della garantita non può ritenersi "in re ipsa", in ragione della detta partecipazione e della comune appartenenza al gruppo, ma va provata dal creditore che voglia giovarsi della garanzia, soprattutto quando vi siano fondati elementi - nella specie, la manifesta sproporzione dell'ammontare della fideiussione "omnibus" rispetto al capitale sociale della garante e l'operatività di questa in un settore diverso da quello specifico del gruppo - per ritenere che non vi è l'interesse strategico del gruppo a preservare il valore della partecipazione, bensì quello di privilegiare in via esclusiva la garantita, riducendo la garante ad un ruolo di mero asservimento.
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 10103 del 10 aprile 2019)

Cass. civ. n. 30181/2018

A differenza del contratto di fideiussione, il quale garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui, tutelando l'interesse all'esatto adempimento della relativa prestazione, il contratto autonomo di garanzia (cosiddetto "Garantievertrag") ha la funzione di tenere indenne, mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, avendo come causa concreta quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla detta mancata esecuzione.
(Cassazione civile, Sez. III, ordinanza n. 30181 del 22 novembre 2018)

Cass. civ. n. 3606/2018

L'obbligazione fideiussoria nella sua configurazione tipica ex art. 1936 c.c. nasce da un contratto risultante dalla proposta del fideiussore non rifiutata dal creditore, non richiedendo quindi per perfezionarsi l’accettazione espressa di quest'ultimo ai sensi dell’art. 1333 c.c., sicché l’eventuale conferma inviata dal creditore costituisce un elemento esecutivo del negozio già concluso.
(Cassazione civile, Sez. I, ordinanza n. 3606 del 14 febbraio 2018)

Cass. civ. n. 19270/2016

L'obbligazione fideiussoria, pur derivante da un contratto unilaterale, con obbligazioni a carico di una sola parte, ha natura contrattuale, sicché, ai fini dell'annullabilità per incapacità naturale, si applica l'art. 428, comma 2, c.c..
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 19270 del 29 settembre 2016)

Cass. civ. n. 16825/2016

La deroga all'art. 1957 c.c. non può ritenersi implicita laddove sia inserita, all'interno del contratto di fideiussione, una clausola di "pagamento a prima richiesta", o altra equivalente, non solo perché la disposizione è espressione di un'esigenza di protezione del fideiussore che, prescindendo dall'esistenza di un vincolo di accessorietà tra l'obbligazione di garanzia e quella del debitore principale, può essere considerata meritevole di tutela anche quando tale collegamento sia assente, ma anche perché una tale clausola non ha rilievo decisivo per la qualificazione di un negozio come "contratto autonomo di garanzia" o come "fideiussione", potendo tali espressioni riferirsi sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome), sia a garanzie, come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno accentuato, nei riguardi dell'obbligazione garantita, sia, infine, a clausole il cui inserimento nel contratto di garanzia è finalizzato, nella comune intenzione dei contraenti, a una deroga parziale della disciplina dettata dal citato art. 1957 c.c. (ad esempio, limitata alla previsione che una semplice richiesta scritta sia sufficiente ad escludere l'estinzione della garanzia), esonerando il creditore dall'onere di proporre l'azione giudiziaria. Ne consegue che, non essendo la clausola di pagamento "a prima richiesta" incompatibile con l'applicazione dell'art. 1957 c.c., spetta al giudice di merito accertare la volontà in concreto manifestata dalle parti con la sua stipulazione.
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 16825 del 9 agosto 2016)

Cass. civ. n. 12152/2016

In materia di contratto autonomo di garanzia, la previsione, nel testo contrattuale, della clausola "a prima richiesta e senza eccezioni" fa presumere l'assenza dell'accessorietà della garanzia, che, tuttavia, può derivarsi, in difetto, anche dal tenore dell'accordo (nella specie, in presenza di una clausola che fissava al garante il ristretto termine trenta giorni per provvedere al pagamento dietro richiesta del creditore, insufficiente per l'effettiva opposizione delle eccezioni, e, al contempo, escludeva la possibilità per il debitore principale di eccepire alcunché al garante in merito al pagamento stesso.
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 12152 del 14 giugno 2016)

Cass. civ. n. 16213/2015

Il contratto autonomo di garanzia si caratterizza rispetto alla fideiussione per l'assenza dell'accessorietà della garanzia, derivante dall'esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga all'art. 1945 c.c., e dalla conseguente preclusione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché dalla proponibilità di tali eccezioni al garante successivamente al pagamento effettuato da quest'ultimo.
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 16213 del 31 luglio 2015)

Cass. civ. n. 26158/2014

Il creditore che escute una polizza fideiussoria é tenuto a provare i presupposti per l'operatività della garanzia ancorché sia stato convenuto in un giudizio di accertamento negativo, poiché, ai sensi dell'art. 2697 cod. civ., l'onere di provare i fatti costitutivi di un diritto grava sempre su colui che se ne afferma titolare ed intenda farlo valere.
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 26158 del 12 dicembre 2014)

Cass. civ. n. 15108/2013

Al fine della qualificazione del contratto autonomo di garanzia, l'esclusione della legittimazione del debitore principale a chiedere che il garante opponga al garantito le eccezioni scaturenti dal rapporto principale e la rinuncia ad opporre eccezioni da parte del garante che, dopo il pagamento, abbia agito in regresso, costituiscono indici di una deroga alla normale accessorietà della garanzia fideiussoria, nella quale invece il garante ha l'onere di preavvisare il debitore principale della richiesta di pagamento del creditore, ai sensi dell'art. 1952, secondo comma, c.c., all'evidente scopo di porre il debitore in condizione di opporsi al pagamento, qualora esistano eccezioni da far valere nei confronti del creditore. (Nella specie, la Corte ha ritenuto congrua e rispettosa dei criteri di ermeneutica la motivazione della decisione della corte territoriale, che, in mancanza nel contratto di espresso richiamo alla disciplina tipica della fideiussione, l'aveva qualificato come contratto autonomo di garanzia).
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 15108 del 17 giugno 2013)

Cass. civ. n. 3947/2010

Al contratto autonomo di garanzia, in difetto di diversa previsione da parte dei contraenti, non si applica la norma dell'art. 1957 c.c., sull'onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore principale, poiché tale disposizione, collegata al carattere accessorio dell'obbligazione fideiussoria, instaura un collegamento necessario e ineludibile tra la scadenza dell'obbligazione di garanzia e quella dell'obbligazione principale, e come tale rientra tra quelle su cui si fonda l'accessorietà del vincolo fideiussorio, per ciò solo inapplicabile ad un'obbligazione di garanzia autonoma. 
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Il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), espressione dell'autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile (qual è l'obbligazione dell'appaltatore), contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa 1'identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante); inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l'elemento dell'accessorietà, è tutelato l'interesse all'esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un "vicario" del debitore, l'obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all'adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore. (Fattispecie in tema di polizza fideiussoria a garanzia del committente di un appalto di opera pubblica).
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L'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale. 
(Cassazione civile, Sez. Unite, sentenza n. 3947 del 18 febbraio 2010)

Cass. civ. n. 3525/2009

Il negozio fideiussorio può avere anche carattere unilaterale ed essere, perciò, valido ed efficace nonostante la sottoscrizione da parte del solo fideiussore.
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 3525 del 13 febbraio 2009)

Cass. civ. n. 25361/2008

Il principio di accessorietà della garanzia comporta il venir meno della relativa obbligazione tutte le volte in cui l'obbligazione principale sia estinta, ma non esclude la possibilità della sua rinnovata vigenza, allorché dopo l'estinzione il debito principale ritorni ad esistenza in virtù di fatti sopravvenuti, e non comporta pertanto l'invalidità della clausola contenuta in una fideiussione, la quale preveda la reviviscenza della garanzia in caso di revoca del pagamento del debito principale ai sensi dell'art. 67 della legge fall.; né tale clausola può dirsi vessatoria come tuttora riferibile al rapporto principale, posto che questo non si è definitivamente estinto con un pagamento valido ed irrevocabile.
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 25361 del 17 ottobre 2008)

Cass. civ. n. 2655/2008

L'obbligazione principale e quella fideiussoria, benché fra loro collegate, mantengono una propria individualità non soltanto soggettiva — data l'estraneità del fideiussore al rapporto richiamato dalla garanzia — ma anche oggettiva, in quanto la causa fideiussoria è fissa ed uniforme, mentre l'obbligazione garantita può basarsi su qualsiasi altra causa idonea allo scopo, con la conseguenza che la disciplina dell'obbligazione garantita non influisce su quella della fideiussione, per la quale continuano a valere le normali regole, comprese quelle sulla giurisdizione (nella specie, la S.C. — dichiarando la giurisdizione del giudice ordinario — ha rigettato il ricorso contro la sentenza d'appello che, in una controversia promossa dall'Agenzia delle entrate nei confronti del fideiussore di una società dichiarata decaduta dal contributo per la realizzazione di uno stabilimento industriale, aveva dichiarato l'estraneità del rapporto dedotto in giudizio rispetto a quello di finanziamento).
(Cassazione civile, Sez. Unite, sentenza n. 2655 del 5 febbraio 2008)

Cass. civ. n. 26674/2007

Il rapporto di subordinazione e dipendenza dell'obbligazione fideiussoria rispetto a quella principale si riflette necessariamente sul problema della prova, nel senso che il giudice chiamato ad accertare, nei confronti del fideiussore; l'esistenza e l'ammontare del debito garantito può utilizzare gli atti giuridici posti in essere dal debitore principale e le scritture contabili relative a tale rapporto, oltre che, in genere, ogni scritto proveniente da terzi, per trarne elementi indiziari conducenti, nel loro complesso, ad una valida prova presuntiva contro il fideiussore. (In applicazione di tale principio, la S.C., ha confermato la sentenza impugnata, che aveva ritenuto sufficiente, a prova dell'apertura di credito, una lettera inviata dalla società debitrice principale alla banca creditrice)
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 26674 del 18 dicembre 2007)

Cass. civ. n. 26012/2007

È valida la fideiussione prestata dal socio illimitatamente responsabile in favore della società di persone che, pur se sprovvista di personalità giuridica, costituisce un distinto centro di interessi e di imputazione di situazioni sostanziali e processuali, dotato di una propria autonomia e capacità rispetto ai soci stessi; ne consegue che la predetta garanzia rientra tra quelle prestate per le obbligazioni altrui secondo l'art. 1936 c.c., non sovrapponendosi alla garanzia fissata ex lege dalle disposizioni sulla responsabilità illimitata e solidale, potendo invero sussistere altri interessi che ne giustificano l'ottenimento — alla stregua di garanzia ulteriore — in capo al creditore sociale ed essendo lo stesso beneficium excussionis di cui all'art. 2304 c.c., posto a tutela dei soci ma disponibile, senza alterazioni del tipo legale di società.
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 26012 del 12 dicembre 2007)

Cass. civ. n. 3257/2007

In tema di garanzia personale, la cosiddetta assicurazione fideiussoria (o cauzione fideiussoria o assicurazione cauzionale), è una figura intermedia tra il versamento cauzionale e la fideiussione ed è caratterizzata dall'assunzione dell'impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazioni, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo in caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal terzo. Poiché le norme contenenti la disciplina legale tipica della fideiussione sono applicabili se non sono espressamente derogate dalle parti, portata derogatoria deve riconoscersi alla clausola con cui le parti abbiano previsto la possibilità per il creditore garantito di esigere dal garante il pagamento immediato del credito «a semplice richiesta» o «senza eccezioni» in quanto preclude al garante l'opponibilità al beneficiario delle eccezioni altrimenti spettanti al debitore principale ai sensi dell'articolo 1945 c.c. Una clausola siffatta risulta invero incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione e vale, per converso, a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia del tipo suindicato. (Nella specie, era stata rigettata la opposizione della compagnia di assicurazioni al decreto ingiuntivo di pagamento in favore del comune appaltante della polizza fideiussoria rilasciata per garantirlo degli obblighi della società appaltatrice, e la S.C. ha confermato, la sentenza della corte di merito secondo cui la clausola che prevedeva il pagamento delle somme garantite a semplice richiesta dell'ente entro il termine di 30 giorni era incompatibile con il riconoscimento alla compagnia di assicurazioni della facoltà di opporre all'ente medesimo le eccezioni relative al rapporto principale, al debitore di quello spettanti, neppure se differite secondo il meccanismo del solve et repete ad un momento successivo).
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 3257 del 14 febbraio 2007)

Cass. civ. n. 25481/2006

In tema di fideiussione, nell'ipotesi in cui la garanzia sia prestata al fine di ottenere la revoca di un sequestro conservativo nei confronti del debitore, è nulla la clausola con la quale sia apposto un termine di efficacia alla garanzia stessa, scaduto il quale, indipendentemente dall'avvenuto accertamento dell'obbligazione principale, il fideiussore sia definitivamente liberato dalla propria obbligazione accessoria.
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 25481 del 30 novembre 2006)

Cass. civ. n. 13652/2006

L'obbligazione fideiussoria promana da un contratto risultante, nella sua configurazione tipica (art. 1936 c.c.), dalla proposta del fideiussore non rifiutata dal creditore, e non richiede quindi, perché si perfezioni, l'accettazione espressa di quest'ultimo (art. 1333 c.c.). Ne consegue che l'eventuale conferma inviata dal creditore costituisce un elemento esecutivo del negozio già concluso. Inoltre, in relazione al carattere accessorio del contratto di fideiussione rispetto all'obbligazione garantita e alla efficacia di esso anche se il debitore non ne abbia avuto conoscenza, non è necessaria la partecipazione diretta del fideiussore all'accordo con il quale la parte debitrice si obbliga nei confronti del creditore a dare fideiussione, poiché, come il debitore resta estraneo al negozio fideiussorio anche nel caso in cui abbia assunto per contratto l'obbligazione di prestare una fideiussione ai sensi dell'art. 1943 c.c., così anche il fideiussore non deve necessariamente partecipare all'accordo suddetto tra debitore e creditore.
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 13652 del 13 giugno 2006)

Cass. civ. n. 13257/2006

Ai fini del perfezionamento di una polizza cauzionale non è richiesto il concorso di volontà del garantito. (Nella specie, la S.C. ha rigettato il ricorso laddove si lamentava l'invalidità della polizza in quanto, essendo atto di straordinaria amministrazione, avrebbe dovuto essere sottoscritta da entrambi i soci della società garantita).
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 13257 del 6 giugno 2006)

Cass. civ. n. 27333/2005

Contratto autonomo di garanzia è quello in base al quale una parte si obbliga, a titolo di garanzia, ad eseguire a prima richiesta la prestazione del debitore indipendentemente dall'esistenza, dalla validità ed efficacia del rapporto di base, e senza sollevare eccezioni (salvo l' exceptio doli). Per la sua indipendenza dall'obbligazione principale si distingue pertanto dalla fideiussione, giacché mentre il fideiussore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante si obbliga piuttosto a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta. Si distingue altresì dalla garanzia «a prima richiesta» o «a semplice richiesta scritta», nella quale il fideiussore si impegna a rinunziare ad opporre — prima del pagamento — le eccezioni che gli competono, in deroga all'art. 1945 c.c., sicché esso si risolve in una clausola solve et repete ex art. 1462 c.c. (laddove non valga viceversa a sottolineare l'autonomia dal rapporto principale garantito, in tal caso sostanziandosi in un contratto autonomo di garanzia).
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 27333 del 12 dicembre 2005)

Cass. civ. n. 21396/2005

Dal carattere accessorio dell'obbligazione fideiussoria rispetto all'obbligazione principale discende che anche l'interpretazione del negozio fideiussorio non può prescindere dal collegamento con la predetta obbligazione, risultando anzi decisiva l'individuazione della stessa obbligazione principale, con riferimento ai relativi termini di scadenza previsti allorché assumano rilevanza in relazione agli obblighi assunti dal fideiussore. Ai fini della corretta interpretazione delle clausole contrattuali concernenti un negozio fideiussorio non è sufficiente il ricorso al solo dato letterale che fissa l'operatività della fideiussione senza indagare circa l'effettivo intento del fideiussore dichiarante, occorrendo, altresì, procedere ad un'interpretazione complessiva delle clausole medesime, ai sensi dell'art. 1363 c.c., da correlare necessariamente alle particolarità delle obbligazioni garantite. (Nella specie, la S.C., cassando con rinvio la sentenza impugnata, ha rilevato la violazione dei criteri stabiliti dagli artt. 1362 e 1363 c.c. e l'insufficienza della motivazione con cui ii giudice di merito aveva assunto quale unica premessa del procedimento interpretativo il dato letterale indicativo del tempo di validità ed efficacia della prestata fideiussione senza porlo in correlazione con i termini fissati alla debitrice per il pagamento della sua obbligazione principale oltre che con quelli dati al creditore per escutere la banca fideiubente, e senza domandarsi se, posti gli uni e gli altri termini, non dovessero altresì ritenersi coperte dalla garanzia fideiussoria le obbligazioni della stessa debitrice sorte nel termine di operatività della garanzia ma scadute ed esigibili dal creditore presso il fideiussore pur dopo quel termine, secondo il particolare meccanismo temporale che regolava l'escussione del fideiussore, e se la banca non fosse nel giusto nel ritenersi non ancora liberata dall'obbligazione di garanzia pur dopo la scadenza del termine pattuito).
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 21396 del 4 novembre 2005)

Cass. civ. n. 11261/2005

La cosiddetta assicurazione fideiussoria, strutturalmente costruita secondo lo schema del contratto a favore di terzo, costituisce una figura contrattuale intermedia tra il versamento cauzionale e la fideiussione ed è contraddistinta dall'assunzione dell'impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazione, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente. E, poi, caratterizzata dalla stessa funzione di garanzia del contratto di fideiussione, per cui è ad essa applicabile la disciplina legale tipica di questo contratto, ove non derogata dalle parti e salva la possibilità che trovino applicazione anche clausole contrattuali incompatibili con essa. Ne consegue che, qualora la causa del contratto di assicurazione fideiussoria sia quella di una fideiussione, il terzo che manifesti la volontà di profittare della stipulazione del contratto predisposto dalle parti stipulanti accetta implicitamente l'intero contenuto del contratto da esse predisposto, ivi compresa la clausola derogativa della competenza territoriale, senza che possa configurarsi una accettazione soltanto parziale. (Nella specie la S.C. ha ritenuto che un'amministrazione locale, con la proposizione di ricorso per decreto ingiuntivo, aveva manifestato di voler profittare della polizza fideiussoria stipulata in suo favore dal contraente e dal garante, accettando anche la clausola derogativa della competenza territoriale fatta valere dal garante per opporsi all'ingiunzione). 
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 11261 del 27 maggio 2005)

Cass. civ. n. 18234/2003

A norma degli artt. 1936 e 1942 c.c., l'obbligazione del fideiussore si configura come obbligazione accessoria, il cui oggetto, per la sorte capitale e per gli accessori, è naturalmente identico a quello dell'obbligazione principale, sicché ove l'oggetto non sia stato interamente determinato nel contratto di fideiussione, per quanto riguarda la misura degli interessi e la facoltà della banca di operare la capitalizzazione, lo stesso resta sempre determinabile in relazione all'obbligazione garantita, con la conseguenza che, salva, ai sensi dell'art. 1941, comma secondo, c.c., una pattuizione più favorevole al fideiussore, la prestazione da questi dovuta va fatta corrispondere, anche per quanto riguarda gli interessi, a quella del debitore principale.
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 18234 del 28 novembre 2003)

Cass. civ. n. 11200/2003

Costituisce effetto naturale dell'esistenza di una garanzia personale il fatto che il fideiussore sia tenuto al pagamento dell'intero debito garantito, anche quando dal debitore principale, sottoposto a concordato preventivo (o a concordato fallimentare), il creditore possa pretendere soltanto una percentuale inferiore. Né ciò determina dubbi di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3 e 42 Cost., dell'art. 184 (o dell'art. 135)l. fall., giacché il fideiussore da un lato paga quanto si era assunto l'obbligo di pagare, e dall'altro subisce, in sede di rivalsa, gli effetti del concordato come qualunque altro creditore.
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 11200 del 17 luglio 2003)

Cass. civ. n. 14656/2002

Nei contratti di cosiddetta assicurazione fideiussoria, nei quali la funzione di garanzia è prevalente su quella assicurativa, possono trovare applicazione le regole che disciplinano il rapporto di assicurazione (tra cui, in particolare, quella relativa al termine annuale di prescrizione di cui all'art. 2952, primo comma, c.c.) solo quando sia accertato, attraverso la verifica della concreta volontà delle parti mediante l'esame e la interpretazione delle clausole di polizza, che le parti medesime, nella loro piena autonomia contrattuale, abbiano voluto richiamare la disciplina propria dell'assicurazione, particolarmente nei rapporti fra l'assicuratore e l'altro contraente. (Nella specie, la S.C. ha cassato con rinvio la sentenza del giudice del merito per avere questi omesso di verificare, mediante l'interpretazione del clausole contrattuali, se le parti in ordine all'applicazione della prescrizione per i mancati pagamenti del premio avessero o meno inteso fare applicazione o meno della disciplina del contratto di assicurazione).
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 14656 del 15 ottobre 2002)

Cass. civ. n. 6757/2001

Ai sensi dell'art. 1322, secondo comma, c.c., sono ammissibili sia il contratto di garanzia cosiddetta autonoma (performance bond) - con cui il garante si obbliga ad eseguire la prestazione oggetto della garanzia «a semplice o prima domanda» del creditore garantito, senza opporre eccezioni attinenti alla validità, all'efficacia ed alla vicenda del rapporto principale (salvo l'exceptio doli) - sia il contratto di «controgaranzia autonoma», con cui il controgarante garantisce nello stesso modo il garante principale. Il meccanismo dell'adempimento «a prima richiesta» tanto nel caso della «garanzia» che in quello della «contro-garanzia», scatta a seguito dell'inadempimento dell'obbligazione principale. 
–
Il contratto di assicurazione fideiussoria o cauzionale pur presentando peculiarità inerenti al rapporto assicurativo, costituisce, sostanzialmente, una fideiussione, sicché resta assoggettato alla regolamentazione di questa figura, salva diversa previsione contrattuale. Pertanto, nelle ipotesi di dichiarazioni inesatte o reticenti del contraente debitore in ordine alla formazione del rapporto principale, non trova applicazione la disciplina dell'art. 1892 c.c., relativa al contratto di assicurazione, ma la validità del contratto deve essere valutata alla stregua delle regole dell'annullabilità per errore o per dolo. Peraltro, per integrare l'ipotesi del cosiddetto dolo omissivo, quale causa di annullamento del contratto, ai sensi dell'art. 1439 c.c., non è sufficiente il semplice silenzio o la reticenza del contraente, richiedendosi che il comportamento passivo si inserisca in una condotta che si configuri, nel complesso, quale malizia o astuzia volta a realizzare l'inganno perseguito. Deroga anche alla disciplina della fideiussione la previsione della clausola con la quale venga espressamente prevista la possibilità, per il creditore garantito, di esigere dal garante il pagamento immediato del credito «a semplice richiesta» o «senza eccezioni», perché detta clausola preclude a quest'ultimo l'opponibilità delle eccezioni spettanti al debitore principale ai sensi dell'art. 1945 c.c. ed è incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione, mentre vale per converso a qualificare il negozio de quo come contratto autonomo di garanzia di tipo cauzionale.
–
La modifica del rischio assunto è rilevante nel contratto di assicurazione tipico, mentre nessun rilievo svolge nell'assicurazione fideiussoria, che ha come causa non il rischio assunto dal primo fideiussore, ma la garanzia dell'adempimento del debitore principale; da ciò discende, fra l'altro, che la riduzione della garanzia in capo al primo fideiussore non si riflette automaticamente sulla controgaranzia, ove questi, nonostante la disposta riduzione, garantisca ancora un adempimento del debitore principale per una somma superiore o pari alla somma controgarantita originariamente dal secondo fideiussore, salvo una espressa diversa volontà delle parti. (Nella specie, a seguito della garanzia autonoma prestata da un istituto di credito per l'adempimento di un contratto di appalto concluso da un'impresa italiana con un committente arabo, alcune società di assicurazione avevano prestato analoga garanzia a favore di detto istituto per l'ipotesi che esso venisse escusso; la Suprema Corte, in applicazione del principio soprariportato, ha respinto il ricorso di dette società che pretendevano di vedere ridotto l'impegno preso per essere stato modificato il rischio assunto dal primo fideiussore).
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 6757 del 17 maggio 2001)

Cass. civ. n. 4981/2001

La qualificazione di un contratto di garanzia fideiussoria rilasciata da una società assicuratrice in termini di polizza fideiussoria ovvero di fideiussione vera e propria rileva ai fini della declaratoria di validità ovvero di nullità della stipulazione, atteso che la conclusione di un contratto di fideiussione è inibita alle compagnie assicuratrici dal combinato disposto degli artt. 130 R.D. n. 63 del 1925 e 5 della legge n. 295 del 1978. L'accertamento della natura giuridica del negozio così concluso è poi, questione di fatto rimessa all'apprezzamento del giudice del merito, la cui decisione è incensurabile in sede di legittimità se adeguatamente motivata ed immune da vizi logici e giuridici. (Nell'affermare il principio di diritto che precede la Suprema Corte ha, così, confermato la sentenza della corte territoriale che aveva qualificato in termini di fideiussione, e non di assicurazione fideiussoria — con conseguente declaratoria di nullità del contratto per estraneità all'oggetto sociale della compagnia assicuratrice —, il contratto con il quale una società di assicurazioni aveva prestato una garanzia fideiussoria in favore di una banca, che aveva conseguentemente versato una somma — di poco inferiore all'importo garantito — ad una società aggiudicataria di un appalto pubblico — poi risolto per inadempimento dell'appaltatore —, sulla base della considerazione per la quale il contratto così stipulato non trasferiva un rischio dell'assicurato all'assicuratore, ma garantiva invece, in favore del beneficiario, l'adempimento delle obbligazioni facenti capo al contraente). 
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 4981 del 4 aprile 2001)

Cass. civ. n. 8540/2000

Il contratto autonomo di garanzia, definito anche garanzia a prima domanda, si configura come un coacervo di rapporti nascenti da autonome pattuizioni tra il destinatario della prestazione (beneficiario della garanzia), il garante (di solito una banca straniera), il controgarante (soggetto non necessario e che solitamente si identifica in una banca nazionale che copre la garanzia assunta da quella straniera) e il debitore della prestazione (l'ordinante). Caratteristica fondamentale di tale contratto, che vale a distinguerlo da quello di fideiussione, è la carenza dell'elemento dell'accessorietà: il garante si impegna a pagare al beneficiario, senza opporre eccezioni né in ordine alla validità né all'efficacia del rapporto di base. Detti elementi, che caratterizzano il contratto autonomo di garanzia e lo differenziano dalla fideiussione devono necessariamente essere esplicitati nel contratto con l'impiego di specifiche clausole, quali quella «a semplice richiesta» o quella «a prima domanda», o altre analoghe, idonee ad indicare la esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, ivi compresa l'estinzione del rapporto. Pertanto, a fronte della qualificazione della garanzia come fideiussoria, soggetta, in quanto tale, alla sorte del debito principale, la parte che faccia valere la diversa configurazione di detta garanzia come autonoma, e, quindi, svincolata dal debito principale, ha l'onere di dedurre gli elementi oggettivi sui quali tale configurazione si fonda.
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 8540 del 23 giugno 2000)

Cass. civ. n. 8922/1998

L'art. 1937 c.c. non pone limiti all'ammissibilità dei mezzi di prova diretti a dimostrare la sussistenza della fideiussione, sicché sono ammissibili sia la prova per testi che quella per presunzioni.
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 8922 del 9 settembre 1998)

Cass. civ. n. 5656/1997

Quand'anche tempestiva, la revoca da parte dell'assicuratore della polizza fideiussoria con la quale lo stesso ha assunto la garanzia del pagamento di diritti doganali per il caso che 1'importatore non vi provveda tempestivamente, non è idonea a far venir meno il diritto personale di garanzia già acquisito dall'amministrazione doganale. L'assicurazione fideiussoria deve inquadrarsi, infatti, nell'ambito del contratto a favore di terzi e la stipulazione dell'accordo, ai sensi dell'art. 1411 c.c., può essere revocata solo dallo stipulante (l'importatore) e non anche dall'assicuratore promittente. Né il contratto di assicurazione fideiussoria già stipulato dall'agente può essere posto nel nulla dalla sopravvenuta revoca del potere rappresentativo dell'agente stesso, giacché questa, avendo efficacia ex nunc, non può che incidere sugli atti posti in essere dal rappresentante successivamente alla revoca stessa.
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 5656 del 24 giugno 1997)

Cass. civ. n. 5379/1997

La fideiussione per le obbligazioni presenti del debitore principale è valida anche se l'entità del loro ammontare può indurre a dubitare della possibilità di questi di restituire autonomamente il prestito concessogli; perché da un lato la banca non ha il dovere di accertare tale circostanza, essendo peraltro conforme alla logica del relativo contratto soccorrere l'imprenditore con un ulteriore patrimonio per le sue necessità commerciali; dall'altro è invece interesse di colui che presta una garanzia per un'apertura di credito effettuare tale accertamento.
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 5379 del 16 giugno 1997)

Cass. civ. n. 3940/1995

Nell'assicurazione fideiussoria o cauzionale, la clausola, di pagamento a semplice richiesta del creditore, che, derogando alla regola dell'art. 1945 c.c., preclude al fideiussore l'opponibilità delle eccezioni che potrebbero essere sollevate dal debitore principale ed assicura, per tale via, al creditore garantito una disponibilità di denaro immediata con effetti analoghi a quelli del deposito cauzionale (dato che in entrambi i casi il creditore ha la possibilità di realizzare il suo credito sui beni oggetto della garanzia mediante un atto unilaterale costituito, nel primo caso, dalla richiesta della somma assicurata e, nel secondo, dall'incameramento della cauzione) da luogo ad una obbligazione diretta ed autonoma dell'assicuratore nei confronti del beneficiario e ad una responsabilità dello stesso, per il puntuale adempimento di tale obbligazione, anche nei confronti del debitore principale che ha, pertanto, diritto di essere tenuto indenne degli effetti pregiudizievoli dell'eventuale ritardo dell'assicuratore, senza che a ciò osti la disciplina giuridica propria della fideiussione, dai cui schemi l'assicurazione cauzionale si differenzia per la funzione e per il maggiore e diverso oggetto, che non è solo la prestazione di una garanzia personale.
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 3940 del 4 aprile 1995)

Cass. civ. n. 7766/1990

La polizza, con la quale una compagnia di assicurazioni garantisca l'adempimento del debito di un terzo, o ne assuma l'obbligazione per il caso della sua insolvenza (cosiddetta assicurazione fideiussoria o cauzionale), assolve, in via esclusiva o prevalente, alla stessa funzione del contratto di fideiussione, e resta conseguentemente soggetta alla relativa disciplina anche per quanto riguarda la decadenza ex art. 1957 c.c., atteso che il contratto di assicurazione, ancorché sotto forma di assicurazione di credito, presuppone la copertura di un rischio e l'assunzione di una obbligazione di tipo indennitario, e non è quindi configurabile in presenza di un'obbligazione obiettivamente e quantitativamente coincidente con quella del terzo; senza che rilevi in contrario che il contratto sia stato stipulato anche con la partecipazione del creditore così garantito, derivandone l'esclusivo effetto di obbligare direttamente la compagnia assicuratrice nei confronti del creditore ed impedire che quest'ultimo, quale beneficiario della prestazione negoziata a suo favore dal debitore, possa dichiarare di non aderire alla stipulazione secondo la disciplina del contratto a favore del terzo (art. 1411, ultimo comma, c.c.).
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 7766 del 2 agosto 1990)

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La giurisprudenza di legittimità ha stabilito che il garante non può svincolarsi a meno che il contratto non lo preveda oppure ci siano altre cause che permettano il recesso anticipato. (Cass. civ. n. 25171/2014).
Il solo sospetto di una futura inadempienza del soggetto per cui si è prestata la garanzia non è motivo valido per il recesso.

L’art. 1598 del c.c. stabilisce però che la garanzia non si estende alle obbligazioni derivanti da proroghe della durata del contratto.
Il garante, quindi, rimarrà obbligato fino alla scadenza del contratto come in esso espressamente indicata e, in ogni caso, per le obbligazioni maturate in vigenza di contratto.
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Anonimo chiede
martedì 14/05/2024
“Spett.le Brocardi.it

Oggetto: fideiussione bancaria

Il fideiussore socio (nulla tenente) della società fallita, la quale era beneficiaria della fideiussione amministrata da un soggetto terzo, (amministratore unico neanche parente), ha ricevuto la notifica dalla società recupero crediti terza la cui mandataria la finanziaria (debito cartolarizzato dalla banca originaria) la diffida a pagare il debito della società garantita entro 15 giorni dalla ricezione della suddetta notifica.
La diffida è stata notificata al fideiussore (nulla tenente) tre mesi prima dalla scadenza decennale della prescrizione, la cui data iniziale è riferita alla data della chiusura del fallimento della società garantita.
Il Fideiussore non ha risposta in alcun modo alla richiesta di pagamento.
Ad oggi a distanza di oltre un anno dalla notifica della richiesta di pagamento, nonostante il termine di 15 giorni stabilito dalla diffida, il fideiussore non ha ricevuto le azioni legali enunciate nella diffida e ne altra comunicazione
Detto ciò, si presume che in effetti, la società di recupero crediti non abbia intenzione di intraprendere azioni legali in quanto il fideiussore non possiede alcun patrimonio.
Tuttavia, prima della scadenza della prescrizione decennale, la società recupero crediti (non la società cartolarizzante, mandataria), rinnova la richiesta del pagamento del debito al fine di verificare alla morte del fideiussore, eventuali eredi proprietari di beni sui quali esercitare in tal caso le procedure esecutive.
La domanda è, quale sia la migliore azione da intraprende re da parte del fideiussore:
-1) rispondere alla diffida anche se dopo oltre un anno, richiedendo prova del debito inclusa la richiesta del contratto di fideiussione che, se effettivamente sottoscritto, è stato perso dal fideiussore in quanto in effetti non è in possesso di alcunché in merito a ciò.
-2) non rispondere aspettare gli eventi considerando che, essendo il fideiussore anziano in caso di sua morte, i successori opereranno per la rinuncia all’eredità eliminando così alla radice il problema.

Cordialità
Consulenza legale i 20/05/2024
La prima questione da affrontare è la verifica della regolarità della fideiussione sottoscritta, che tuttavia non può dirimersi in questa sede, anche in quanto il fideiussore non ne è effettivamente in possesso; sarà comunque possibile ovviare a ciò in un secondo momento, come si vedrà in seguito.

Per quanto concerne la diffida ricevuta, nell’eventualità in cui si intendesse proporre alla società di recupero credito una soluzione transattiva, sarebbe opportuno riscontrare la comunicazione ricevuta e richiedere la documentazione inerente alla posizione contestata, così da poter valutare l’effettiva debenza degli importi ed instaurare una trattativa.
In caso contrario, non è necessario rispondere alcunché; sarà sufficiente attendere l’instaurazione della procedura monitoria, nell’ambito del cui procedimento si potrà trovare tutta la documentazione fondante il presunto credito, compresa la fideiussione.
In quella sede, analizzata tutta la documentazione, potranno valutarsi le contestazioni da muovere e le azioni da intraprendere.
In ogni caso, date le informazioni fornite, questa seconda via è quella che appare preferibile, poiché permette comunque di perseguire una risoluzione bonaria della controversia, pur se in un secondo momento.

Infine, gli eredi del fideiussore non hanno nulla da temere, poiché al momento dell’apertura della successione avranno sempre la possibilità di rinunciare all’eredità o di accettarla con beneficio di inventario, così che il loro patrimonio resterà intatto.
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C. S. chiede
sabato 25/02/2023 - Calabria
“Buonasera, nel 2008 ho fatto da fideiussore, per una cifra consistente, a mia sorella. Sono consapevole che se la stessa non dovesse pagare una o più rate spetterebbe a me pagare ma, cosa accadrebbe se mia sorella decedesse prima di avere estinto il suo debito? A cosa andrei incontro io personalmente? Forse dovrei estinguere il suo debito o è probabile che esista qualche assicurazione che mi protegge?”
Consulenza legale i 13/03/2023
Alla morte del de cuius, in linea generale i debiti cadono nella successione ereditaria ai sensi degli art. 752 del c.c. e art. 754 del c.c..

I coeredi rispondono dei debiti ereditari nei confronti dei creditori in proporzione delle loro quote, salvo che il testatore abbia disposto diversamente.
Nei rapporti tra i coeredi, quello che ha pagato oltre a quanto di sua competenza, potrà rivalersi nei confronti degli altri nei limiti delle loro quote.
Il debito, quindi, non si estingue con la morte del de cuius ma continua ad esistere in capo agli eredi che diventano così i nuovi debitori.

Allo stesso modo, la fideiussione rilasciata a garanzia di un debito non si estingue per la morte del debitore principale e il fideiussore originario rimane obbligato.
La sua obbligazione, infatti, è nei confronti del creditore, come previsto dall’art. 1936 c.c.
Egli, infatti, garantisce al creditore l’adempimento di un’obbligazione altrui.
Il fideiussore non dovrà estinguere il debito del parente deceduto ma dovrà intervenire come garante in caso in cui gli eredi non rispettino il pagamento del debito residuo.

Gli istituti di credito prevedono la stipula di un’assicurazione in caso di morte del debitore, da sottoscrivere unitamente al finanziamento, grazie alla quale il debito viene estinto direttamente dall’assicurazione in casi di decesso dell’obbligato.
Poiché non sia hanno informazioni sulla natura del debito garantito nel caso in oggetto, si consiglia di chiedere direttamente al debitore principale se ha stipulato un’assicurazione a tal fine.
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M. P. chiede
mercoledì 11/01/2023 - Lombardia
“Buongiorno,
per trasferimento di azienda, l'acquirente nella proposta d'acquisto ci offre cambiali per il pagamento.
Essendo l'acquirente un SRL, abbiamo chiesto una fideiussione, a garanzia del pagamento, da loro però rifiutata.
Vorremmo sapere, quindi, quali tipi di garanzie personali è possibile utilizzare per non rischiare l'insolvenza da parte dell'SRL? Ci hanno proposto la firma a garanzia personale dei soci, potrebbe questa essere una garanzia "sicura"?

Ringraziando anticipatamente”
Consulenza legale i 17/01/2023
Ai sensi dell’art. 1936 c.c. comma 1, del c.c., la fideiussione è il negozio giuridico in base al quale un soggetto (fideiussore) si obbliga personalmente verso il creditore, garantendo l'adempimento di un'obbligazione altrui.
Se il ruolo di fideiussore è ricoperto da una banca, è quest’ultima a garantire il puntuale adempimento dell’obbligazione del debitore.
In caso di mancato pagamento, la banca sarà chiamata a rispondere in prima persona all’assoluzione del debito; proprio per tale ragione si tratta di una garanzia molto affidabile, la quale, oltretutto, permette di veder soddisfatto il proprio credito in tempi piuttosto brevi.

L’offerta di cambiali da parte della s.r.l. (con tutta probabilità nella forma del c.d. “pagherò cambiario”, o vaglia cambiario) non fornisce una garanzia particolarmente efficace.
Il vaglia cambiario, infatti, rappresenta un titolo di credito che al suo interno contiene la promessa fatta da un soggetto, l’emittente (nel caso di specie la s.r.l.), di pagare una determinata somma, nel luogo e alla scadenza indicati, a favore del beneficiario o prenditore.
Se è vero che tale titolo di credito, avendo efficacia di titolo esecutivo, permette in caso di mancato pagamento di procedere immediatamente con azioni esecutive nei confronti del debitore, è altrettanto vero che, essendo il debitore una s.r.l., quando questa si rivelasse insolvente (non paga e non ha soldi ne beni), non ci sarebbero beni da aggredire (i soci della srl non rispondono anche con i loro beni), pertanto il credito rimarrebbe insoddisfatto.

Nel caso in cui, invece, le “cambiali” fossero emesse dalle persone fisiche socie della s.r.l. acquirente, la garanzia dell’adempimento dell’obbligazione (il pagamento dell’azienda) sarebbe costituita dal patrimonio personale degli stessi.
Anche in suddetta eventualità, tuttavia, è opportuno verificare la consistenza dei patrimoni delle persone fisiche (p.e.: visura catastale) che fungerebbero, nella sostanza, da garanti dell’obbligazione della s.r.l.; infatti, se dovesse trattarsi di nullatenenti, o se tali patrimoni dovessero risultare non abbastanza capienti, il credito rimarrebbe insoddisfatto.

Lo stesso dicasi nell’eventualità paventata di “firma a garanzia personale dei soci”.

Se il patrimonio dei soci fosse abbastanza consistente, tale da coprire l’ammontare del credito da Voi vantato, la garanzia personale da essi prestata potrebbe ritenersi soddisfacente.

Per una maggiore tutela, potrebbe altresì concordarsi un’iscrizione di un’ipoteca volontaria a vostro favore su eventuali beni immobili dei soci garanti.
Essi, infatti, potrebbero sempre decidere di vendere i propri immobili, oppure questi potrebbero essere pignorati da altri creditori personali, con la conseguenza che Voi vedreste sfumare la Vostra garanzia a causa di vicende successive alla cessione dell’azienda; tutte circostanze che l’iscrizione di un’ipoteca volontaria in Vostro favore renderebbe senza effetto nei Vostri confronti, in quanto il prezzo della vendita di detti immobili verrebbe destinato, in primo luogo, a soddisfare il Vostro credito.

Si rammenti, tuttavia, che se il debito della s.r.l. non dovesse essere onorato, per attivare le garanzie prestate dai soci personalmente, sarebbe comunque necessario esperire azioni esecutive individuali nei confronti degli stessi (eventualmente, se così dovesse essere concordato, in seguito all’escussione del patrimonio della società).

Un maggiore approfondimento su espressa richiesta e dopo visione della proposta di acquisto.

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Luca B. chiede
lunedì 20/01/2020 - Emilia-Romagna
“Salve desidero avere un parere su una bozza di fideiussione, che allego, e che mi accingo a firmare inviatami dalla Banca presso la quale firmerei, a favore della mia società, un contratto di finanziamento.
Nella fattispecie:
1-sapere se su modulo bancario la fideiussione è valida
2-se necessita tassativamente della presenza di un notaio (l'entità del finanziamento è di ca 700.000 €)
3-se trattasi di fideiussione specifica o omnibus e se sia presente o meno la clausola estensiva (cioè il "fino a").

Grazie”
Consulenza legale i 28/01/2020

Nel rispondere al quesito si rispetterà l’ordine delle domande formulate.

In relazione alla prima domanda, la sottoscrizione di una fideiussione attraverso moduli già stilati dalla banca non comporta la sussistenza di una invalidità di detto contratto di fideiussione.

Tuttavia, il perfezionamento di un contratto per mezzo di moduli di tal tipo comporta l’applicazione dell’art. 1342 del c.c.: “Nei contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali , le clausole aggiunte al modulo o al formulario prevalgono su quelle del modulo o del formulario qualora siano incompatibili con esse anche se queste ultime non sono state cancellate.
Si osserva inoltre la disposizione del secondo comma dell'articolo precedente”.

L’art. 1341, II comma, del c.c., richiamato dall’ultimo comma dell’art. 1342 c.c. statuisce che “in ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità , facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell'altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria”.

Sostanzialmente, il ricorso a moduli per il perfezionamento di un contratto richiede che, nei casi previsti dal menzionato art. 1341, II comma, c.c., il contraente, che non ha predisposto il modulo, approvi specificamente le clausole presenti nell’elenco tassativo indicato nel disposto normativo.

Nel caso di specie, come si può evincere dal modulo in oggetto, le clausole rientranti nell’elenco di cui al precedente disposto normativo sono soggette ad approvazione specifica del contraente e, pertanto, non si ravvisano cause di invalidità in detto modulo.

Non sembrano, inoltre, sussistere clausole che ricalchino quelle che sono state oggetto, recentemente, di pronunce di nullità parziale da parte della Suprema Corte (cfr. Cass. Civ., ord. 29810 del 2017).

Passando alla seconda e alla terza domanda formulata, si evidenzia quanto segue.
Il contratto di fideiussione è un negozio a forma libera, non necessita, pertanto, del ricorso all’atto pubblico o ad altre formalità solenni per cui sia necessario l'intervento di un pubblico ufficiale come il notaio.

Con riferimento, invece, alla sussistenza, nel caso di specie, di una fideiussione omnibus o specifica, si rileva come nel modulo in oggetto è riportata la seguente clausola: “Dichiaro/Dichiariamo di costituirmi/costituirci garante/i di °°°denominazione/cognome e nome°°°, con sede in / nato a °°°citta / luogo e data°°°, °°°cod.fisc.°°°, e dei suoi successori o aventi causa (di seguito Debitore Principale), per l’adempimento delle obbligazioni verso codesta Banca dipendenti dalla/e linea/e di credito di seguito descritta/e, da Voi concessa/e/che Vi siete dichiarati disposti a concedere al predetto nominativo nell’ambito della sua attività imprenditoriale/professionale:
°°°linee di credito°°°”.

Il tenore della predetta clausola lascia intendere che si sia in presenza di una fideiussione rilasciata per operazioni singole. Il garante risponderà nei confronti della banca per tutta l’esposizione debitoria generata solamente da detta operazione.

In merito, poi, al quarto quesito, ovvero l’estensione della garanzia agli eredi, in caso di decesso del garante, l’orientamento della Suprema Corte propende per la validità di tale estensione sull’assunto che "l'obbligazione assunta dal garante, non essendo intuitu personae, continua a sussistere dopo la sua morte e si trasmette ai suoi eredi i quali, subentrando nella sua posizione giuridica, rispondono, in proporzione delle rispettive quote ereditarie, di quell'adempimento dell'altrui obbligazione futura a cui il fideiussore si era personalmente obbligato" (Corte di Cassazione, III civ., sentenza n. 4801 del 2011).

Venendo, infine, all’ultimo quesito formulato, si evidenzia che il recesso dal contratto di garanzia in oggetto è assoggettato a quanto previsto all’art. 3 di detto contratto: “nel caso in cui la/e operazione/i garantita/e sia/no a tempo determinato, il garante, nel corso dell’operazione, non può recedere dalla garanzia che rimane efficace fino al completo adempimento della/e obbligazione/i garantita/e. 2. Nel solo caso in cui la/e operazione/i garantita/e sia/no a tempo indeterminato, il garante può recedere dalla garanzia dandone alla Banca comunicazione scritta - a mezzo di lettera raccomandata o messaggio di Posta Elettronica Certificata - indirizzata alla Filiale della Banca destinataria della presente ovvero al diverso indirizzo che la Banca abbia successivamente comunicato per iscritto al garante. La comunicazione scritta di recesso potrà essere altresì presentata direttamente alla suddetta Filiale. La dichiarazione di recesso avrà efficacia decorsi 5 (cinque) giorni lavorativi bancari dalla data di ricezione della predetta comunicazione. Il garante risponde, oltre che delle obbligazioni del Debitore Principale in essere al momento in cui il recesso avrà acquistato efficacia, di ogni altra obbligazione che venisse a sorgere o a maturare successivamente, in dipendenza dei rapporti esistenti alla data suindicata. Per quanto concerne i rapporti di apertura di credito intrattenuti con il Debitore Principale, il garante può recedere dalla garanzia senza che la Banca debba esercitare il recesso dal rapporto principale garantito, fermo restando, comunque, l’obbligo del garante di garantire il debito esistente alla data in cui il recesso medesimo e divenuto efficace, ivi compreso l’ammontare degli assegni, ancora in circolazione, emessi dal Debitore Principale entro tale data”.

Come si può evincere dall’analisi detta clausola, il recesso di uno dei soci garanti non dipende dall’accettazione dell’altro socio garante, bensì dal tipo di rapporto che viene garantito con la sottoscrizione della fideiussione in oggetto.
Se il rapporto è a tempo indeterminato, infatti, il recesso non sarà possibile sino all’adempimento completo della obbligazione principale; diversamente, se il contratto è a tempo indeterminato, il recesso potrà essere esercitato in qualsiasi momento, ma, comunque, resta ferma la responsabilità del garante per il debito maturato dal soggetto garantito sino alla data di perfezionamento del recesso.


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Paolo G. chiede
venerdì 17/01/2020 - Lazio
“Buongiorno, la presente per info riguardanti una fideiussione fatta in favore di mia figlia per mutuo bancario di acquisto prima casa.
NOTIZIE:
1. Mia figlia, sposata ed in regime di separazione dei beni, titolare e proprietaria in forma esclusiva della prima casa, acquistata a suo nome in corso del matrimonio, ha richiesto ed ottenuto, per tale acquisto, un Mutuo 30ennale chiesto a BP. in data il 3 luglio 2012.
2. A garanzia di tale mutuo, la Banca ha richiesto:
a. la fideiussione sia dello scrivente, sposato ed in regime di comunione di beni, mediante nomina a Procuratrice Speciale di sua figlia, richiedente il mutuo, nonché,
b. la fideiussione del coniuge, di professione Avvocato, non cointestatario dell’immobile, non in comunione di beni e nullatenente.
3. Tutti i ratei del mutuo, a partire da quello iniziale ad oggi, sono stati pagati regolarmente ma, poiché, recentemente, il coniuge ha abbandonato il tetto coniugale andando a convivere con altro partner, lasciando anche due figli, di cui uno minore, mia figlia sta procedendo con la pratica di separazione. In attesa di sviluppi giudiziari, come comprensibile, mancando un apporto finanziario, potrebbe avere problemi economici, di cui e per cui, comunque, abbiamo assicurato la nostra momentanea partecipazione.
FATTI INERENTI ALLA FIDEIUSSIONE:
a. Ai sensi delle vigenti disposizioni sulla Trasparenza Bancaria, ad oggi, non ho ricevuto copia, come avrei dovuto, dell’atto di contratto di mutuo “Documento di Sintesi” ed il “Sub B” (come parte integrante del contratto) che deve essere fornito ai clienti (parte finanziata e garanti), per le condizioni contrattuali ed economiche del finanziamento.
b. Proprio per il punto a., in data odierna ho chiesto alla BP. copia ufficiale e conforme dell’atto di mutuo di cui trattasi.
CONSIDERAZIONI
Il focus della lettera riguarda la possibilità di negare la validità dell’atto di fideiussione, da parte mia, per i seguenti motivi:
1. Fideiussione in comunione di beni:
a. Assenza di sottoscrizione per coobbligazione dell’altro coniuge (non richiesta).
b. Accettazione di entrambi alla deroga dell’art. 190 c.c.
2. Età del garante (motivo aureo):
• Per accettare il mutuatario, l’istituto di credito non deve far sottoscrivere una fideiussione ad una persona oltre certi limiti di età, che la BP. stabilisce in 75 anni alla scadenza del piano di ammortamento del mutuo, per evitare che la banca perda la sua garanzia e sia costretta, in caso di morte, a rifarsi sugli eredi del fideiussore che hanno acquisito il patrimonio immobiliare del defunto.
• Poiché alla data della stipula del Contratto di Mutuo - 3 luglio 2012 - la mia età era di 71 anni, la scadenza trentennale coinciderà quando compirò 101 anni … In questo modo, in caso di morte “prematura”, non solo i miei successori avranno in “dote” la fideiussione, ma è probabile che anche coloro che ancora dovranno nascere avranno questa eredità …
3. Concessione Mutuo senza alcun reddito del richiedente, solo con fideiussori di cui, il marito, risultante nullatenente.

CONCLUSIONI:
Mi scuso per la prolissità della lettera, ma non ho potuto farne a meno per la migliore comprensione del problema. Comunque, sono sempre disposto all'adeguamento della quota da inviarvi.

Se occorrerà copia del Contratto di Mutuo Fondiario, sarà mia cura inviarlo appena la Banca me lo recapiterà.

Faccio “mea culpa” perché, purtroppo, in quest’occasione ho dato fiducia a “mio genero” che, essendo Avvocato, a suo dire, ha trattato la cosa nel migliore dei modi. Infatti …
Grazie e cordiali saluti.
P.S. - I Vs. riferimenti mi sono stati trasmessi da altra mia figlia che ha avuto una consulenza da parte Vostra con eccellenti consigli.”
Consulenza legale i 29/01/2020
Nel quesito formulato vengono chieste alcune delucidazioni circa la validità o meno della fideiussione contratta dai due soggetti indicati nel quesito.

Nello specifico viene richiesto se i motivi indicati nel quesito possano andare nella direzione di accertare l’eventuale invalidità della fideiussione.

Conducendo l’analisi, in prima battuta, sui motivi 2 e 3, si rileva quanto segue.

Sia l’età di uno dei garanti che la possibile incapienza del soggetto che ha richiesto il finanziamento e dell’altro garante non depongono a favore di una eventuale invalidità della fideiussione prestata.

Semmai, dette circostanze, vertendo sul merito creditizio dei soggetti a cui si concede un finanziamento, potrebbero avere delle ripercussioni, in termini di responsabilità, per gli organi deliberanti della banca.

In relazione, invece, al primo motivo, si evidenzia quanto segue.

Il punto a. del primo motivo, ovvero la mancata assunzione di una coobbligazione da parte dell’altro coniuge, non incide su eventuali profili di invalidità della fideiussione, ma rispecchia rapporti interni dei due coniugi.

Il punto b., ovvero la deroga all’art. 190 del c.c., potrebbe essere intesa come una clausola vessatoria (Tribunale di Roma 21.1.2000) , anche se, tuttavia, la circostanza che la fideiussione sia stata inserita in un atto pubblico, rappresentato dal contratto di mutuo, comporta l’impossibilità di poter contestare tale vessatorietà, in quanto si presume che “Le clausole inserite in un contratto stipulato per atto pubblico, ancorché si conformino alle condizioni poste da uno dei contraenti, non possono considerarsi come "predisposte" dal contraente medesimo ai sensi dell'art. 1341 c.c. e, pertanto, pur se vessatorie, non necessitano di specifica approvazione” (Cass. civ. Sez. II, 20/06/2017, n. 15237).

Ciò premesso, si deve, tuttavia, dopo aver analizzato tutte le clausole della fideiussione, evidenziare quanto segue.

La clausola di cui all’art. 7, lettera f), del contratto di mutuo, pare rientrare tra quelle che sono state oggetto di dichiarazione di nullità da parte della recente giurisprudenza di legittimità e di merito (Cass. Civ., sentenza n. 29810 del 2017).

Detta clausola rientra, infatti, tra quelle inserite nei modelli di fideiussione ABI, associazione di categoria bancaria, stilati nel 2003, ed oggetto di critica da parte dell’autorità giudiziaria in quanto frutto di pratiche anticoncorrenziali.

Seppur non vi sia ancora un indirizzo giurisprudenziale perfettamente consolidato, si deve, ad ogni modo, segnalare come la nullità sopra richiamata è tipo parziale e, pertanto, colpirebbe solo la clausola in oggetto e non l’intera fideiussione prestata.
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Fabrizio S. chiede
lunedì 09/04/2018 - Toscana
“Ho prestato una fidejussione a garanzia di un mutuo edilizio assistito da garanzia ipotecaria sull'intera area oggetto dell'edificazione/ristrutturazione.Al momento dell'erogazione finale e del relativo frazionamento in quote del mutuo edilizio primitivo, la banca,senza che mi fosse chiesto il mio consenso per questa diminuzione di garanzie, disponeva la liberatoria dall'ipoteca di alcune unita immobiliari senza pretendere il rientro parziale del mutuo e consentiva ad altre unità immobiliari una parziale restrizione sia del mutuo che dell'importo dell'ipoteca.Si può configurare come una novazione la nuova configurazione del mutuo originario avendo rinunciato ad una parte consistente delle garanzie ipotecarie senza richiesta di rifusione del relativo debito ma aggiungendo alle restanti unità immobiliari la quota parte dei mutui.”
Consulenza legale i 13/04/2018
La fideiussione, secondo la definizione di cui all’art. 1936 c.c., si ha quando taluno si obbliga personalmente verso il creditore e garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui.
Il debitore quindi non fa parte del contratto di fideiussione.
Caratteristica principale di tale forma di garanzia personale è l’accessorietà. Ciò significa che l’obbligazione fideiussoria può esistere solo in quanto esista l'obbligazione principale ed è valida solo se è valida l’obbligazione principale (art. 1939 c.c.). Se quest’ultima quindi si estingue (come può accadere in ipotesi di novazione oggettiva, istituto previsto nell’art. 1230 c.c.) si estinguerà anche l’obbligazione accessoria.

Nel caso in esame, leggiamo che l’obbligazione principale (il contratto di mutuo) era assistita anche da garanzia reale corrispondente ad una ipoteca e che successivamente il contratto di mutuo è stato oggetto di frazionamento con liberatoria dall’ipoteca di alcune unità immobiliari.
Non avendo a disposizione né il contratto di mutuo né quello relativo alla fideiussione, possiamo basarci solo sulle scarne indicazioni contenute nel quesito.
Ciò posto, se l’atto di frazionamento del mutuo era previsto già nell’originario contratto non può sicuramente parlarsi di novazione dell’obbligazione principale (e quindi nemmeno di novazione dell’obbligazione di garanzia). Tra l’altro, in tali tipi di contratti di mutuo viene spesso riportata la dicitura secondo cui le modifiche apportate al contratto di mutuo originario non comportano alcuna novazione del rapporto.
Suggeriamo quindi in primo luogo di verificare ciò nella copia del contratto.
Ad ogni modo, anche laddove ciò non sia specificato, riteniamo sia assai arduo sostenere la tesi della novazione dell’obbligazione principale in quanto appaiono mancare i due presupposti previsti dall’art. 1230 c.c. e cioè: 1) la volontà di sostituire all'obbligazione originaria una nuova obbligazione con oggetto o titolo diverso; 2) la volontà non equivoca di estinguere l'obbligazione precedente.
Tra l’altro, per espressa previsione normativa (art. 1231 c.c.) qualsiasi modificazione accessoria dell'obbligazione non produce novazione.

In ogni caso, anche in ipotesi di esclusione della novazione, rimane il fatto che le parti contrattuali debbano comportarsi con correttezza (art. 1175 c.c.) ed eseguire il contratto secondo buona fede (art.1375 c.c.). Tali obblighi di comportamento, ovviamente, valgono anche per la banca anche alla luce del fatto che alla fideiussione in oggetto riteniamo possa essere applicata, se non altro per analogia, la disciplina di cui all’art. 1956 c.c.
In proposito, la Suprema Corte con la sentenza n. 16827 del 2016 ha affermato che: “la garanzia fideiussoria è nulla ogni qual volta il comportamento della banca beneficiaria della fideiussione non sia improntato, nei confronti del fideiussore, al rispetto dei principi di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto. Il che si verifica quando la nuova concessione di credito sia avvenuta nonostante il peggioramento delle condizioni economiche e finanziarie del debitore principale, sì che possa ritenersi che la banca abbia agito nella consapevolezza di un'irreversibile situazione di insolvenza e, quindi, senza la dovuta attenzione anche all'interesse del fideiussore. (Cass. 394/2006; 11979/2013)".
Nel caso in esame, non c’è una nuova concessione di credito ma vi è stata comunque una considerevole restrizione della garanzia reale dell'ipoteca. Tale diminuzione di garanzie va sicuramente a svantaggio del fideiussore che non era stato preventivamente informato (sempre che tali operazioni non siano state previste nel contratto).
In altra più datata pronuncia (sentenza n. 21730 del 2010) la Cassazione ha sottolineato che laddove “si manifesta un significativo peggioramento delle condizioni patrimoniali del debitore rispetto a quelle conosciute al momento dell'apertura del rapporto, tali da mettere a repentaglio la solvibilità del debitore medesimo, la banca creditrice, la quale disponga di strumenti di autotutela che le consentano di porre termine al rapporto impedendo ulteriori atti di utilizzazione del credito che aggraverebbero l'esposizione debitoria, è tenuta ad avvalersi di quegli strumenti anche a tutela dell'interesse del fideiussore inconsapevole, alla stregua del principio cui si ispira l'art. 1956 c.c., se non vuole perdere il beneficio della garanzia, in conformità ai doveri di correttezza e buona fede ed in attuazione del dovere di salvaguardia dell'altro contraente, a meno che il fideiussore manifesti la propria volontà di mantenere ugualmente ferma la propria obbligazione di garanzia.” Anche se il caso oggetto di tale pronuncia non è esattamente quello prospettato nel quesito, vale comunque il principio del rispetto della correttezza e buona fede a carico della banca.

Alla luce di quanto precede, in sintesi, possiamo dunque affermare che esclusa la novazione, si potrebbe comunque sostenere una mancanza di buona fede e correttezza in capo alla banca che potrebbe quindi far venir meno la garanzia fideiussoria. Chiaramente, tutto ciò non sarebbe automatico ma dovrebbe essere fatto valere dal fideiussore.

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MAURO . P. chiede
martedì 31/10/2017 - Lombardia

“ci siamo opposti ad un decreto ingiuntivo per riacquisto immobile da noi venduto a (omissis nome banca) , per vari motivi fra cui:

1) tasso leas reale diverso da tasso contrattuale (qui il Tub art 117 dice di ricalcolare tutto al tasso bot ? la cifra in tal caso cambia moltissimo )
2) istruttoria (nome banca) errata in quanto utilizzatore leas. non pagò che 1 sola rata di leas. ,poi tutto il suo debito ricadde su di noi grazie al " patto di ri/acquisto fattoci firmare a latere atto di vendita
3) altre criticità da valutare con Voi

Diteci cosa possiamo fare, grazie
”

Consulenza legale i 23/11/2017
In primo luogo, con riferimento alla lettera contenente l'impegno al riacquisto dell'immobile sottoscritta a latere, che di tutta evidenza consiste in un atto di garanzia assunta da parte della garante P. S.r.l. nei confronti della creditrice F. L. S.p.a., tale contratto, come sostenuto nell'atto di citazione in opposizione al decreto ingiuntivo, è correttamente indicato come contratto di fideiussione, mancando gli elementi principali del contratto autonomo di garanzia.

Infatti la lettera risulta carente dell'elemento dell'autonomia rispetto all'obbligazione principale, che non può in alcun modo evincersi, e l’inciso “senza eccezioni” o quantomeno la negazione, in deroga all’art. 1945 c.c., della facoltà per il garante di opporre eccezioni al creditore.

Quanto detto va a sostegno, quindi, della tesi della garante P. S.r.l. secondo la quale la lettera, contenente il patto di riacquisto, vada intesa come contratto di fideiussione, disciplinato dagli artt. 1936 e seguenti del Codice Civile, con le conseguenze e decadenze del caso.

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 15199 del 19 luglio 2005, ha statuito che il patto di riacquisto, quando pur autonomo rispetto al contratto di leasing, sia qualificabile come accessorio di quest’ultimo (in quanto strumentale a garantire l’adempimento di altra obbligazione pecuniaria in esso prevista) e quindi non come contratto autonomo di garanzia, si rendono applicabili le disposizioni della fideiussione e, tra queste, la norma di cui all’art. 1957 c.c. alla scadenza della obbligazione principale: è stato affermato che il patto di riacquisto autonomo, ma funzionalmente collegato ad un contratto di leasing, va qualificato come contratto di garanzia se il prezzo di riacquisto è fissato con riferimento al debito dell’utilizzatore. Nella sentenza in oggetto, la Corte ha riconosciuto che, in presenza della stipula da parte del creditore/locatore con il fornitore dei beni stessi di un patto di riacquisto in caso di risoluzione anticipata del contratto di leasing per inadempimento del locatario si versa in ipotesi non di garanzia autonoma, per configurare la quale occorre che manchi l’elemento dell’accessorietà, ma di garanzia fideiussoria riconducibile allo schema tipico della fideiussione, con la conseguente applicabilità della già più volte richiamata norma di cui all’art. 1957 c.c..

Se si trattasse di contratto autonomo di garanzia, infatti, non si applicherebbe la citata norma ex art. 1957 c.c. sull'onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore principale, norma invece espressamente prevista per il contratto di fideiussione, in quanto su detta norma si fonda l'accessorietà della stessa obbligazione fideiussoria, instaurando essa un collegamento tra la scadenza dell'obbligazione di garanzia e quella dell'obbligazione principale (Cass. civ., sez. I, sent. n. 21399 del 17/10/2011).

Anche perché è vero che il patto di riacquisto reca l'espressione "dietro semplice Vostra richiesta", ma è pur vero che la giurisprudenza della Suprema Corte è chiara nel sostenere che "L'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale” (Cass. civ., sez. U., sent. n. 3947 del 18/02/2010; conf.: Cass. civ., sez. III, sent. n. 19736 del 27/09/2011; Cass. civ., sez. III, sent. n. 10998 del 19/05/2011). Ed infatti nel caso in analisi la discrasia di cui parla la Cassazione è palese, in quanto la garanzia appare del tutto vincolata al contratto di leasing stipulato dalla O.T.R. S.n.c. con la F. L. S.p.a., in quanto in primo luogo si attiva nei casi di risoluzione anticipata del contratto di leasing, i cui estremi risultano espressamente richiamati, in secondo luogo il prezzo di riacquisto, cioè il prezzo della garanzia è completamente determinato sulla base di un richiamo ai canoni non pagati dall'utilizzatore, ed a quelli residui, nonché al dichiarato interesse a recuperare la "materiale disponibilità" dell'immobile direttamente dalla O.T.R. S.n.c., parte del solo contratto di leasing stipulato con la F. L. S.p.a..

Quindi, è anche vero che, trattandosi di fideiussione, nella lettera del patto di riacquisto non è rispettata la regola di cui all'art. 1938 c.c. che prevede la necessità della predeterminazione nella fideiussione dell'importo massimo garantito per le obbligazioni future, dato che esso non può rilevarsi dal testo della lettera.

Inoltre, il contratto autonomo di garanzia assolve ad una funzione indennitaria, essendo il garante tenuto ad una prestazione qualitativamente diversa rispetto a quella per la quale è obbligato il debitore principale, in quanto rivolta ad appagare l’interesse economico del creditore insoddisfatto mediante il versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore; la fideiussione, invece, mira a tutelare l’interesse all’esatto adempimento della prestazione principale da parte del garante, configurandosi quindi come garanzia di tipo satisfattorio, in quanto consente al creditore di ottenere la stessa controprestazione dovuto dal debitore originario. Questo è infatti previsto dalla lettera in questione, laddove prevede che il prezzo di riacquisto pattiziamente concordato in quello risultante dal valore dei canoni rimasti impagati, compresi gli interessi di mora, nonché di quelli a scadere fino al termine del contratto, risolvendosi così l'oggetto della garanzia nell'adempimento della prestazione dedotta nel contratto principale di locazione finanziaria.

Tuttavia, anche a volersi qualificare la lettera quale contratto autonomo di garanzia, l’autonomia di cui gode questo istituto è comunque relativa, in quanto, al fine di contrastare atteggiamenti abusivi da parte del creditore, è consentito al garante, attraverso l’exceptio doli, opporre le eccezioni concernenti l’inesistenza del rapporto garantito, la nullità del rapporto base per contrarietà a norme imperative o per illiceità della causa e soprattutto l’esecuzione fraudolenta o abusiva, cui appare potersi ricollegare l'atteggiamento della F. L. S.r.l. quando concede in locazione finanziaria l'immobile, nonostante le varie segnalazioni sulla solvibilità della società e degli amministratori, e quando continua ad erogare somme allo stesso utilizzatore ancora quando questo si rende insolvente ed il garante ha già iniziato a pagarne i canoni per cui quello era insolvente.

Infine, la proposizione da parte della creditrice F. L. S.p.a. di un decreto ingiuntivo appare del tutto infondata, in quanto è comunque chiaro che, per mezzo del patto di riacquisto, la garante P. S.r.l. si è impegnata a riacquistare, appunto, l'immobile, e conseguentemente a pagarne il prezzo, ma il ritrasferimento di proprietà in capo alla garante dell'immobile non appare essere effettuato, essendo carente il patto di tutte le previsioni disposte dalla legge per il trasferimento di un bene immobile, e quindi non è ancora attuale il titolo in base al quale richiedere al garante il pagamento. Infatti, perché nasca il debito e l'obbligazione di pagamento, il presupposto fondamentale ed inevitabile è il nuovo passaggio della proprietà, che deve tornare indietro al primo cedente con atto idoneo al trasferimento della proprietà stessa, essendo a nulla di utilità la previsione dell'obbligo di attivarsi per ottenere la materiale disponibilità del bene, in quanto una cosa è la proprietà, e altra cosa è la disponibilità materiale del bene.
Tuttavia, considerata la giurisprudenza citata anche dalla controparte, non è prevedibilmente certa l'interpretazione che potrebbe aversi nel giudizio pendente, pertanto il consiglio è di valutare, comunque, la conciliazione nel procedimento di mediazione attualmente in essere.

Da ultimo, con riferimento ai tassi di interesse, dalla documentazione fornita non risulta quale sia il tasso reale applicato al leasing, e, comunque, il consiglio per quanto concerne i tassi è di rivolgersi ad un esperto in economia o finanza.

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Letizia C. chiede
lunedì 28/08/2017 - Marche
“Buongiorno, il quesito riguarda divisioni ereditarie: 2006 muore A lascia moglie e due figli; beni azienda agricola. Un figlio assume la gestione dell'azienda senza che siano effettuate le divisioni (per semplicità lo chiamo B). Nel 2015 muore B; lascia una moglie e 0 figli. Successione di B effettuata tenendo conto di successione di A, si tratta della medesima azienda agricola. Attualmente, in sede di divisioni, la moglie di B non riconosce i debiti che sussistevano alla morte di B, debiti verso banche che sono stati chiusi dopo la morte di B, vendendo alcuni beni. In particolare desidero sapere se la fideiussione esistente alla morte di B (fideiussione bancaria) che chiaramente si è estinta con l'estinzione del debito ed era esposta in dichiarazione di successione insieme alla massa debitoria, desidero sapere se appunto essa non possa più essere calcolata nella massa debitoria, (poiché trattasi di ipotesi di debito annullata con l'estinzione degli scoperti di c/c). Io ritengo che essa sia invece pienamente debito poiché la banca poteva esercitare il suo diritto. Vi ringrazio per l'attenzione”
Consulenza legale i 29/08/2017
Gentile Cliente,
va in primo luogo precisato che, ai sensi dell'art. 1936 c.c., si definisce fideiussore colui che, obbligandosi personalmente nei confronti del creditore, garantisce un debito altrui.

La fideiussione, dunque, fa sorgere un rapporto giuridico unicamente tra il creditore e il garante, tanto che, ai fini della sua validità, non è nemmeno richiesto il consenso del debitore principale.

In altri termini, il debitore principale resta del tutto estraneo rispetto alla fideiussione: la medesima non rappresenta un debito di sua titolarità.

La fideiussione, inoltre, fa sorgere un'obbligazione di garanzia che è caratterizzata dalla c.d. "accessorietà": ciò significa che l'obbligazione di garanzia esiste se e fintantoché esiste l'obbligazione principale garantita.

In altri termini - come da lei stesso osservato - se il debito garantito viene estinto, si estingue anche la fideiussione.

Ebbene, nel caso di specie, sembra di capire che il debito garantito sia già stato estinto, con la conseguenza che deve ritenersi estinta anche la fideiussione.

Peraltro, anche se il debito principale fosse ancora esistente, la fideiussione non potrebbe comunque essere annoverata tra i debiti ereditari, dal momento che, come accennato, la stessa rappresenta un'obbligazione del garante nei confronti del creditore (la banca).

Il debitore deceduto, dunque, non era parte del rapporto fideiussorio, con la conseguenza che lo stesso non è in alcun modo entrato a far parte della massa ereditaria.
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Daniele C. chiede
domenica 20/08/2017 - Emilia-Romagna
“Buonasera, premetto che le richieste che seguiranno sono abbastanza articolate, io è la prima volta che mi rivolgo
ad uno studio legale e sinceramente di onorari non ci capisco molto, casomai ditemi se/quanto eventualmente dovrei
integrare per avere una risposta soddisfacente.
Vorrei appunto avvalermi della Vostra consulenza per un caso che mi vede coinvolto in veste di garante, per un contratto
di locazione ad uso abitativo ai sensi dell'art. 2 comma 1 , Legge 9 dicembre 1998 n.431.
La locazione, situata nella campagna della provincia di Ferrara, una piccola vecchia casetta ristrutturata posta
su 2 piani, con giardino privato, con affitto di 400 euro mensili, a cedolare secca, avrà una durata di 4 anni dal
1 ottobre 2016 al 30 settembre 2020, con disdetta preventiva di almeno 6 mesi e 1200 euro di caparra già versati
per eventuali danni futuri.

L'affitto, fino a fine giugno 2017 è stato pagato con consegna a mano del denaro al 15 di ogni mese, salvo 3 mensilità
in cui ho fatto personalmente io il bonifico al proprietario perché la parte conduttrice non riusciva a suo dire a far
fronte alle spese di affitto.

Io, come garante, nel contratto mi impegno purtroppo, solidamente e senza condizioni con formale rinuncia al beneficio
della preventiva escussione di cui all'art. 1944 del codice civile, accollandomi insomma tutte le spese e eventuali
danni alla casa, fatti dalla parte conduttrice.

Vorrei precisare che ho fatto questa firma per aiutare la mia ormai ex fidanzata a sistemarsi dopo varie peripezie in
altre abitazioni, e pur avendo lei un lavoro saltuario ma avendomi garantito anche con frasi scritte, che mi avrebbe
restituito tutto, conscio delle sue potenziali risorse, io mi sono fidato e l'ho aiutata ponendo questa firma...anche
perché c'era da offrire riparo ai suoi 3 pitbull, di non facile collocazione ma a cui mi sono affezionato.

C'è anche da considerare che in quella abitazione io sono intestatario anche delle utenze di luce gas ed acqua, pur
non avendovi mai formalmente abitato, ma sporadicamente soggiornato.
Navigando in internet però, ho letto ad esempio che è possibile togliersi da garante (però di un prestito) dimostrando
di essere stati ingannati al momento della firma circa il reale scopo della stessa e di ciò che si stava firmando.
Secondo la Legge, può esistere anche la lontana possibilità di togliermi da garante qualora dimostrassi, come posso
altresì dimostrare, che io sia stato ingannato e sostanzialmente truffato?
I motivi che posso produrre per avvalorare l'inganno della conduttrice a spese mie sono molteplici e documentabili
sia da tabulati telefonici sia da altri riscontri oggettivi ed eventualmente si spera, da testimoni.
Il proprietario ha capito la mia situazione e intende venirmi incontro, ma fino ad un certo punto, e, se il primo di
settembre non saranno pagati gli affitti di luglio e agosto lui adirà a vie legali con annessi costi, ed ha inoltre
aggiunto che potrebbero passare anche minimo 6 mesi prima di chiudere di fatto questo contratto.
Sarebbe anche disposto a chiudere anticipatamente il contratto previa restituzioni delle chiavi, a patto che si firmi la
recessione, ma la conduttrice è sparita dalla circolazione e ha cancellato il numero di telefono rendendosi irreperibile,
non rispondendo volutamente nemmeno al proprietario dell'immobile.

Adesso nella casa vi abita un "dog-sitter" forse pagato dalla conduttrice, oppure potrebbe usufruire di questa abitazione
come scambio di favori, ma mantiene il riserbo a qualunque domanda posta.
Esiste una legge per cui, qualora venisse in qualche modo riconosciuto dalle prime fasi dibattimentali, che da parte
della conduttrice vi sia volutamente dolo verso di me, io possa in qualche modo avere il potere di svincolarmi da garante,
o di firmare la recessione del contratto in vece sua?

Se seguirà un processo potrei rivalermi nei suoi confronti facendomi rimborsare tutte le spese processuali e tutte le
spese delle mensilità di affitto nel frattempo intercorse?

Qualora non potessi svincolarmi da garante, alla luce di tutto potrei in via eccezionale entrare nella casa accompagnato
dal proprietario ed eventualmente dalle forze dell'ordine da lui sollecitate?

La conduttrice, un mese orsono mi disse di avere trovato un lavoro fisso a 1200 euro al mese a 60km di distanza, e a
quanto si dice, sembra che il suo datore di lavoro sia anche il suo attuale compagno...scrivo questo perché se
eventualmente vi fosse un inizio di dibattimento processuale partendo da fine agosto, potrebbe essere possibile che
tutti i soldi da lei guadagnati in busta paga, da ora in avanti vengano per legge messi a disposizione come provento per
pagare tutte le spese, proibendole di fatto anche la possibilità di intestare la sua automobile ad altri?
Scusate se sono stato machiavellico nell'esposizione, spero si sia capito qualcosa e di avere a breve un vostro riscontro.
Ringraziandovi anticipatamente
Porgo Distinti Saluti.

D. C.”
Consulenza legale i 18/09/2017
Con la clausola contenuta nel contratto di locazione citato, lei ha assunto il ruolo di "fideiussore" direttamente nei confronti del locatore.

Va osservato, infatti, che, ai sensi dell'art. 1936 c.c., il fideiussore è colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui.

Il rapporto contrattuale di fideiussione, quindi, coinvolge solo ed esclusivamente lei e il locatore, mentre non riguarda la conduttrice dell'immobile, la quale è unicamente titolare del rapporto garantito.

Per rispondere alle sue domande, occorre osservare che:

1. La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 25171/2014, ha precisato che il fideiussore non può recedere anticipatamente dal contratto di garanzia, il quale è sottoposto allo stesso termine di durata dell'obbligazione principale (salvo, ovviamente, il caso in cui la facoltà di recesso sia stata espressamente pattuita tra le parti).

Secondo la Cassazione, infatti, consentire al fideiussore di liberarsi dall'impegno contrattuale in qualunque momento, dopo aver indotto il creditore a fare affidamento sulla promessa di garanzia, comporterebbe la violazione del principio di buona fede contrattuale, in base al quale i contraenti sono tenuti a comportarsi secondo buona fede nella conclusione ed esecuzione del contratto (artt. 1337 e 1375 c.c.).

La giurisprudenza, peraltro, ammette la possibilità per il fideiussore di recedere anticipatamente laddove sussistano i "gravi motivi" di recesso, di cui all'art. 27 della legge n. 392 del 1978.

Nel caso vengano sollevate contestazioni circa l'effettiva "gravità" dei motivi addotti a giustificazione del recesso anticipato, la valutazione è rimessa al giudice, che valuterà caso per caso.

Nel caso in esame, dunque, dopo un attento esame degli elementi probatori in suo possesso, si potrebbe ipotizzare di addurre a giustificazione del recesso anticipato la condotta posta in essere dalla locatrice, anche se, occorre precisare che potrebbero sorgere delle difficoltà, dal momento che, come detto, la locatrice è completamente estranea al rapporto contrattuale di fideiussione sorto tra lei e il locatore.

2. Si ritiene di dover escludere che lei possa recedere dal contratto di locazione in vece della locatrice.

Come anticipato, infatti, deve distinguersi tra il rapporto di locazione e quello di fideiussione, che vede coinvolti soggetti diversi. Il rapporto di locazione intercorre solo tra locatore e conduttore, con la conseguenza che lei non ha alcuna legittimazione per recedere da un contratto di cui non è nemmeno parte.

Per gli stessi motivi, deve escludersi la possibilità, per lei, di entrare nell'immobile in questione senza il consenso del proprietario e del conduttore, che, finché il contratto è in essere, è il solo ad avere la materiale disponibilità dell'immobile stesso.

3. Quanto, infine, all'eventuale configurabilità del reato di truffa (art. 640 c.p.), va precisato che, in quest'ultima ipotesi, si passerebbe dal piano civilistico a quello penalistico.

Al fine di valutare l'opportunità di procedere per questo tipo di reato, occorrerebbe, tuttavia, esaminare attentamente gli elementi probatori in suo possesso, in quanto il reato di truffa richiede che venga provato che il soggetto in questione abbia posto in essere degli "artifizi e raggiri", che abbiano indotto taluno in errore, procurando a sé o ad altri "un ingiusto profitto con altri danno".

Non si tratta di una prova facile da fornire e non si può nascondere la rischiosità nel percorrere questa via di tutela legale.

Restiamo a disposizione per ulteriori chiarimenti.

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