Precedenti legislativi; carattere del negozio
Questo articolo ci fornisce la nozione della fideiussione, attraverso la definizione di che cosa debba intendersi per fideiussore. Esso corrisponde agli articoli 1898 e 1901 del codice civile del 1865, i quali sono stati trasfusi rispettivamente nel primo e secondo capoverso. Per
fideiussore si intende colui the garantisce un'obbligazione altrui, obbligandosi personalmente verso il creditore, e per fideiussione il negozio tendente a questo fine.
Tuttavia l'articolo in esame non costituisce la riproduzione dei corrispondenti articoli del codice civile abrogato, ma, oltre ad un miglioramento nella dizione, introduce alcuni elementi che hanno una importanza che eccede i limiti formali.
Così, per esempio, l'avverbio «
personalmente » che mancava nell'art. 1898 del codice del 1865, ha voluto porre in rilievo il carattere di
garanzia personale della fideiussione, mentre la eliminazione dell' impropria espressione «
stessa obbligazione » ha voluto sottolineare che contenuto della fideiussione non e la medesima obbligazione del debitore principale, ma che si tratta invece di una distinta obbligazione, per quanto necessariamente connessa, per il suo stesso carattere di garanzia, alla obbligazione principale.
La dizione del codice civile del 1865 autorizzava quindi a ritenere la obbligazione nascente dalla fideiussione non solo come accessoria, ma anche come sussidiaria,
1 ciò che era confermato dall'esistenza
ope legis del
beneficium excussionis (art. 1907), per cui il fideiussore non era tenuto a pagare il creditore se non in mancanza del debitore principale, il quale, su istanza dello stesso fideiussore, doveva esentare il debitore principale, a meno che il fideiussore non avesse rinunziato a detto beneficio o si fosse obbligato in solido col debitore principale. Il codice precedente ammetteva quindi in sostanza che tipi di obbligazione fideiussoria, una di regola sussidiaria e l'altra solidale.
La nuova definizione, precisando che l’ obbligazione del fideiussoria distinta dalla principale, ha eliminata il carattere della sussidiarietà, ed ha conseguentemente abolito il
beneficium excussionis con carattere legale, ammettendo soltanto la possibilità di una esistenza convenzionale del beneficio. Si è così tornati quindi ad una configurazione dell'istituto analogo a quella del diritto romano classico, che non conosceva il benefizio anzidetto.
L’ USO del termine “ fideiussione “
È opportuno, prima di esaminare gli elementi dell'istituto in questione, precisare, per evitare confusioni, come nel linguaggio giuridico il termine fideiussione si usa talora per designare l'obbligazione fideiussoria, (ed anzi questo e l'uso più corretto perché corrisponde alla terminologia della legge), talora per designare il contratto specifico che la genera, talora infine la funzione così della obbligazione come del contratto rispetto alla obbligazione cui accedono, vale a dire la garanzia.
La fideiussione non è un rapporto trilaterale
Un altro chiarimento è anche necessario. Nonostante, quando si parla della fideiussione, sogliono comparire alla ribalta tre personaggi diversi, il fideiussore, il creditore e il debitore principale, essa non è un rapporto trilatere. Infatti il negozio fideiussorio corre tra fideiussore e creditore, e il debitore nessuna influenza ha sul suo sorgere, tanto che la legge ammette l'efficacia del negozio anche se il debitore non ne è a conoscenza. I1 debitore può agire sul negozio fideiussorio solo attraverso la obbligazione principale, ma non direttamente. Quindi a nulla varrebbe, ad esempio, che il debitore principale apponesse il suo veto alla fideiussione. Se al rapporto fideiussorio resta per avventura estraneo il creditore, esso non può sorgere, nè vale a farlo sorgere la intesa fra fideiussore e debitore principale. Qualora pertanto si verifichi l'assunzione di un debito altrui per convenzione intercorsa soltanto fra il terzo e il debitore, gli effetti, se non interviene il creditore a dare il proprio consenso alla fideiussione, restano limitati fra i medesimi, e si ha quindi il rapporto cosiddetto di accollo semplice, non quello di fideiussione.
La fonte tipica dell'obbligazione fideiussoria. Caratteri
L’ obbligazione fideiussoria non è necessariamente connessa al contratto fideiussorio, nel senso che essa non nasce sempre e soltanto da questo contratto, ma da varie figure di contratto, pur rimanendo costante la sua struttura. Tuttavia normalmente detta obbligazione nasce dal contratto fideiussorio, al quale sostanzialmente si riferiscono le regole che possono ricavarsi dal titolo in esame. Questo contratto col quale uno si obbliga personalmente verso il creditore allo scopo di garantire l'adempimento di una obbligazione altrui è indubbiamente
unilaterale e gratuito.
Esso è unilaterale perché, dovendosi prescindere dagli eventuali rapporti che possono esistere fra il debitore ed il fideiussore, dato che questi rapporti nulla hanno a che vedere col negozio di garanzia, esso, interviene fra il fideiussore e debitore principale, e non ha altro scopo che quello di procurare a lui una garanzia, per cui l'unica obbligazione oggetto del contratto è quella del fideiussore, mentre da parte sua il creditore non si obbliga a fornire alcun corrispettivo. Per questo il contratto è anche gratuito. Le obbligazioni che il debitore principale ha verso il fideiussore non incidono sulla natura unilaterale e gratuità del contratto, in quanto sono estranee ad esso.
L'articolo in esame rende evidenti queste conclusioni in quanto, nel definire la fideiussione, ha solamente riguardo al rapporto fra fideiussore e creditore e prescinde dalla stessa
scientia del debitore principale.
Gli ulteriori rapporti nascenti fra fideiussore e creditore, che si riversano sui rapporti fra quello e il debitore principale, vale a dire quelli nascenti dalla cessione delle azioni per la realizzazione del credito non hanno alcuna origine contrattuale ma poggiano sulla disposizione cogente della legge. Questo obbligo ha come unico presupposto il pagamento del debito da parte del fideiussore (
art. 1949 del c.c.,
art. 1950 del c.c.,
art. 1951 del c.c.).
Influenza della scienza del debitore
Si è ritenuto che una sostanziale differenza esista fra il caso nel quale il fideiussore ha prestato garanzia con la scienza del debitore, e quello invece nel quale esso l'ha prestata ad insaputa di lui. Nella prima ipotesi sorgerebbe un vero e proprio mandato in base al quale il fideiussore avrebbe
l'actio mandati contraria per ottenere l'indennizzo di ciò che ha pagato al creditore ; nella seconda ipotesi invece si tratterebbe di un caso di gestione di affari.
La tesi non sembra però da approvare in quanto la fideiussione e concepita nel nostro diritto positivo come un istituto tipico, avente caratteristiche sue proprie, nel quale, per il suo carattere di garanzia., la scienza del debitore principale non assume particolare rilievo e in cui il regresso verso il debitore principale discende non
dall'actio mandati o
dall'actio negotiorum gestorum contraria, ma dalla natura particolare e specifica del negozio.
Altre fonti dell'obbligazione fideiussoria
Tuttavia dato che, come si è detto, l’ obbligazione fideiussoria può nascere anche da contratti diversi da quello tipico, non pare dubbio che possa aversi una obbligazione fideiussoria
onerosa e bilaterale.
3 Così nulla osta a che colui che si costituisce fideiussore stipuli con lo stesso contratto, come corrispettivo della propria obbligazione, un determinato vantaggio a favore del debitore principale, o che stipuli un compenso dal creditore. In sostanza sarà quindi necessario, avanti ad un contratto che generi una fideiussione, distinguere la forma (contratto) dalla sostanza (obbligazione fideiussoria), poiché mentre sotto il primo profilo il negozio sarà soggetto alle norme relative alla natura del contratto, e saranno quindi profondamente diverse a seconda che esso sia unilaterale o bilaterale, sotto il secondo profilo esso sarà soggetto alle regole che il titolo in esame detta per l’obbligazione fideiussoria.
Poiché la presente trattazione costituisce il commento al titolo del codice che si occupa della fideiussione sotto il duplice profilo di obbligazione fideiussoria e di contratto tipico di fideiussione, la disamina sarà limitata a questi soli argomenti – capitali del resto.
Carattere dell'obbligazione fideiussoria e limiti della sua applicazione
È stato già rilevato come la obbligazione fideiussoria è una
obbligazione distinta da quella del debitore principale, anche se esse sono strettamente fra loro connesse e la prima è accessoria rispetto alla seconda. Questa indipendenza si manifesta in più modi. Uno dei più caratteristici e, ad esempio, quello di poter avere una essenza diversa dalla obbligazione principale, tanto da poter mantenere il carattere di atto di liberalità, di fronte al carattere prettamente a titolo oneroso del rapporto a cui eccede.
Sotto l'impero del vecchio codice, partendo dalla espressione «
stessa obbligazione », si concludeva che, pur trattandosi di una obbligazione diversa e distinta, la obbligazione fideiussoria doveva avere come contenuto lo stesso oggetto della obbligazione principale. In sostanza questo contenuto veniva determinato
per relationem, con riferimento quindi all'obbligazione che si dice principale.
Questa caratteristica della obbligazione fideiussoria segnava quindi un limite alla sua possibilità di applicazione. Il travaso del contenuto dell'obbligazione principale in quella fideiussoria era evidentemente solo possibile quando potesse prescindersi dalla persona dell'obbligato e quindi solamente quando vi fosse fungibilità naturale e giuridica tra l'oggetto della prestazione cui era tenuto il debitore principale e l'oggetto della prestazione del fideiussore. Si concludeva anzi da alcuni che la fideiussione fosse possibile solo nelle obbligazioni che avevano per oggetto il denaro.
Ad un superficiale esame potrebbe sembrare che la dizione dell'articolo in esame non solo precisi la indipendenza della obbligazione fideiussoria quanto alla sua natura, ma anche rispetto al contenuto, per cui possa concludersi che la relazione che la legge richiede tra le due obbligazioni riguarda la garanzia, non il contenuto dell'obbligazione principale. Quindi potrebbe ritenersi possibile che sorga obbligazione fideiussoria tanto nel caso in cui l'oggetto dell'obbligazione principale sia fungibile, quanto che sia infungibile.
Ma ad un più attento esame una simile conclusione appare priva di base. Si faccia infatti per un solo momento l'ipotesi di una obbligazione avente per oggetto una prestazione non fungibile. Il fideiussore non potrà evidentemente garantire l'adempimento di questa obbligazione e quindi egli non potrà limitarsi che a garantire il risarcimento degli eventuali danni, nel caso che il debitore principale non li risarcisca. È stato quindi osservato che in questo caso la fideiussione, pur accedendo ad una obbligazione di dare o di fare, costituisce garanzia di un debito di danaro futuro ed eventuale.
Il problema si risolve tenendo presente quanto prescrive l’
art. 1941 del c.c., che sarà oltre commentato. Da tutto il contenuto di questo articolo è facile rilevare come la fideiussione debba ritenersi possibile solo per le prestazioni fungibili, avendo come limite necessario “
ciò che è dovuto dal debitore”. Quindi mentre nel caso di obbligazione ad oggetto fungibile la obbligazione del fideiussore non potrà superare la quantità di cose dovute dal debitore principale, nel caso di obbligazione a contenuto non fungibile la fideiussione sarà possibile solo per ciò che sarà eventualmente dovuto a titolo di risarcimento di danni, a meno che non sia stata stipulata una clausola penale da parte del debitore principale, nel qual caso però, essendo la fideiussione valida solo per l'ammontare della clausola ed a questa connessa, in sostanza rientrerà nel caso di fideiussione connessa ad una obbligazione principale avente oggetto fungibile.
Ed anzi in alcuni degli articoli relativi alla fideiussione si fa espresso riferimento al “
pagamento”, per cui pare addirittura preferibile la conclusione che la fideiussione sia possibile solo per i debiti in denaro (
art. 1944 del c.c.: “
Il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito”;
art. 1947 del c.c.: “
a... ogni fideiussore che sia convenuto per il pagamento dell'intero debito...”; art. 1954 del c.c.:
“ il fideiussore che ha pagato...”).
Rapporto con l'obbligazione principale e sua indipendenza
Dal carattere di accessorietà sopra rilevato discende che la obbligazione fideiussoria può esistere solo in quanto esista l'obbligazione principale, dalla quale pertanto dipende quanto alla sua esistenza e quanto al suo contenuto. L’ esistenza della obbligazione principale costituisce quindi il presupposto necessario per la esistenza della obbligazione fideiussoria. Ma poiché l'obbligazione fideiussoria viene posta in essere dal contratto di fideiussione, essa esiste ed è valida solo in quanto esiste ed è valido il relativo contratto. Quindi essa non solo e soggetta a venire meno con l'estinguersi della obbligazione principale, ma pub anche modificarsi ed estinguersi per motivi inerenti alla propria forma contrattuale.
Così essa, per il fatto di essere un contratto, a soggetta alle norme regolatrici di questo circa la capacità, il consenso, la causa. Tuttavia non è mancata qualche questione particolare che deve qui essere accennata. Lasciando al commento dell'articolo seguente la questione relativa alla forma che deve assumere la volontà, è opportuno qui rilevare che, essendo il negozio fideiussorio un contratto intercorrente fra fideiussore e creditore, e necessario che si formi il consenso sull'obbligazione fideiussoria che si è solito porre in essere. Naturalmente la differenza fra contratto unilaterale di fideiussione e contratti bilaterali con i quali si realizza un negozio fideiussorio avrà la sua giuridica importanza agli effetti della perfezione del consenso stesso. Così, ad esempio, nel caso che il negozio fideiussorio abbia assunto la sua forma tipica unilaterale, qualora debba essere conchiuso fra assenti, la fideiussione è vincolante non appena sia giunta a conoscenza della parte alla quale è destinata (
art. 1333 del c.c.).
Così anche quanto alla causa essa cambierà a seconda che si tratti dell'uno o dell'altro contratto sopra menzionato. Nel contratto unilaterale sarà semplicemente quella di garantire per spirito di liberalità una data obbligazione ; mentre in quello bilaterale sarà di garantire una data obbligazione mediante compenso.
L'obbligazione fideiussoria una obbligazione pura
L’ obbligazione fideiussoria non è soggetta alla condizione che il fideiussore sia obbligato solo in caso di insolvenza del debitore principale. Essa
non è pertanto una
obbligazione condizionale, ma pura. Il fideiussore è obbligato sullo stesso piano del debitore principale in maniera diretta e attuale (a meno che la obbligazione principale non sia condizionata), ed il creditore può pertanto perseguirlo
recta via, senza attendere che il debitore principale sia insolvente.
Differenze con istituti affini
Da quanto è stato anzidetto è pertanto facile distinguere la fideiussione da un contratto apparentemente analogo, la
promessa del fatto del terzo (factum alienum promittere). Infatti colui che promette il fatto del terzo non contrae una obbligazione accessoria ad una obbligazione principale anteriore o concomitante, ma la sua obbligazione presuppone che il terzo non si sia ancora obbligato, o che il terzo si sia obbligato, ma che questa obbligazione, difettosa per qualche parte, esiga una ratifica ulteriore per la quale egli si obbliga.
Meno evidente è la differenza fra fideiussione e
pactum constitutae pecuniae. Tuttavia esistono sostanziali differenze dogmatiche in quanto la fideiussione è la
«susceptio in se alienae obligationis», mentre il
pactum più che l'assunzione di una obbligazione altrui è l'aggiunta di un nuovo debitore a un debitore precedente, tenuto
nomine proprio, per cui la sua obbligazione sussiste per se stessa
propriis viribus, ed il contraente, a mezzo di questo patto, può obbligarsi a corrispondere una cosa che può essere diversa da quella a cui è tenuto il debitore principale, o può obbligarsi non solo a condizioni differenti, ma anche a condizioni pia dare, e il suo obbligo può sopravvivere anche se l’ obbligazione principale si estingue.