L’ipoteca concessa dal condomino: effetti
Può concedere ipoteca anche il condomino. Questa facoltà era riconosciuta anche dal codice del 1865 il quale, all’art. 679, disponeva: “
Ciascun partecipante ha la piena proprietà della suo quota e dei relativi utili o frutti. Egli può liberamente alienare, cedere, od ipotecare tale quota. Ma l’effetto dell’alienazione o dell’ipoteca si limita a quella porzione che verrà a spettare al partecipante nella divisione”. Lo stesso principio è stato adottato dal nuovo codice il quale, all’art.
1103, afferma che “
ciascun partecipante può disporre del suo diritto a cedere ad altri il godimento della cosa nei limiti della sua quota”, rimandando al titolo
Delle ipoteche le norme giuridiche relative alle ipoteche costituite da uno dei condomini.
E, infatti, nell’articolo in esame si regolano con ancora maggiore precisione di quella che non sia stata fatta nel precedente codice gli effetti dell’ipoteca concessa dal condomino sulla cosa comune.
È noto che, nel diritto romano, la divisione aveva carattere attributivo o traslativo. Poiché ciascuno dei condomini estende il suo diritto su tutte le molecole della cosa comune, quando a uno si assegna una parte materiale del fondo e un’altra all’altro condomino si avvera una specie di permuta, rinunciandosi uno al diritto di proprietà sulla cosa assegnata all’altro e viceversa. Nel caso, poi, che, per fare la divisione, venisse ad uno assegnato in tutto o in parte denaro in luogo della cosa si avvera una vendita. Da ciò la conseguenza che, quando uno dei condomini aveva concesso ipoteca sulla cosa comune, facendosi la divisione, si applicava la massima
res transit cum onere suo, come per ogni altro negozio traslativo. Però non rimaneva vincolata solo la parte assegnata nella divisione al condomino debitore, ma rimaneva vincolata ciascuna porzione, ciascuna per la quota del debito.
Invece, nel diritto francese e nel nostro la divisione ha carattere dichiarativo o retroattivo, cioè si ritiene di esso sin dal primo momento, e che l’altro condomino non vi abbia mai avuto diritto di qualsiasi sorta (
art. 754 del c.c.). Di qui la norma contenuta nel primo comma dell’articolo in esame: “
L’ipoteca costituita sulla propria quota di uno dei partecipanti alla comunione produce effetto rispetto a quei beni o a quelle porzioni di beni che a lui verranno assegnati nella divisione”.
Garanzie concesse ai creditori ipotecari di un condomino: la surrogazione legale e suoi limiti
Una garanzia di ordine generale è data ai creditori ipotecarli dall'art. 1113 il quale impone ai partecipanti l'obbligo di chiamarli ad intervenire nella divisione, affinché questa possa avere effetto nei loro confronti. Ma essa, evidentemente, non è sufficiente perché benissimo può avvenire che, malgrado tale intervento, la cosa su cui uno dei partecipanti ha concessa ipoteca sia attribuita ad altri, specie quando si provvede col sorteggio. Di qui la necessità di regolare questa ipotesi. Ed è ciò che si è fatto con l'articolo in esame.
Nel sistema del codice preesistente si poteva verificare il grave inconveniente che il creditore ipotecario rimanesse privo di ogni garanzia reale quando l'immobile ipotecato a favore di lui fosse stato attribuito ad un partecipante che non era un debitore. Nel sistema del nuovo codice tale inconveniente è stato eliminato.
Esso, infatti, conducendo alle estreme conseguenze il principio dichiarativo della divisione, concede al creditore ipotecario il diritto di trasferire la sua ipoteca (surrogazione reale) sui beni assegnati al suo debitore col grado derivante dall'originaria iscrizione, e nei limiti del valore del bene precedentemente ipotecato, con un doppio limite, e cioè :
a) di provvedere alla nuova iscrizione con l'indicazione di detto valore entro novanta giorni dalla trascrizione della divisione ;
b) senza pregiudizio delle ipoteche iscritte contro tutti i partecipanti, né l'ipoteca legale spettante ai condividenti per conguagli, che, naturalmente, devono avere la precedenza.
Può avvenire, però, che i beni assegnati al debitore non siano sufficienti a coprire la garanzia del creditore ipotecario, ovvero che in luogo di beni in natura siano state assegnate a lui somme di danaro, e, in tal caso, si è attribuito al creditore ipotecario il diritto di far valere le sue ragioni su tali somme (
pretium succedit in locum rei), con prelazione determinata dalla data di iscrizione e sempre nel limite del valore dei beni precedentemente ipotecati.
Per assicurarsi tale diritto, però, e al fine di salvaguardare i diritti dei terzi debitori, si è stabilito che essi siano liberati quando abbiano pagato al condividente le somme dovute dopo 30 giorni da che la divisione è stata notificata ai creditori ipotecari e questi non abbiano fatto opposizioni.