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Articolo 2812 Codice Civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

[Aggiornato al 25/09/2024]

Diritti costituiti sulla cosa ipotecata

Dispositivo dell'art. 2812 Codice Civile

Fonti → Codice Civile → LIBRO SESTO - Della tutela dei diritti → Titolo III - Della responsabilità patrimoniale, delle cause di prelazione e della conservazione della garanzia patrimoniale → Capo IV - Delle ipoteche → Sezione I - Disposizioni generali

Le servitù [1027] di cui sia stata trascritta [2643 n. 4] la costituzione dopo l'iscrizione dell'ipoteca [2827] non sono opponibili al creditore ipotecario, [2644] il quale può far subastare la cosa come libera. La stessa disposizione si applica per i diritti di usufrutto [978], di uso [1021] e di abitazione [1022].

Tali diritti si estinguono con l'espropriazione del fondo [586, 555 c.p.c. ss.] e i titolari sono ammessi a far valere le loro ragioni sul ricavato, con preferenza rispetto alle ipoteche iscritte posteriormente alla trascrizione dei diritti medesimi.

Per coloro che hanno acquistato il diritto di superficie [952] o il diritto d'enfiteusi [957] sui beni soggetti all'ipoteca e hanno trascritto l'acquisto posteriormente all'iscrizione dell'ipoteca, si osservano le disposizioni relative ai terzi acquirenti [2858](1).

Le cessioni e le liberazioni di pigioni e di fitti non scaduti [1605], che non siano trascritte o siano inferiori al triennio, sono opponibili ai creditori ipotecari solo se hanno data certa [2704] anteriore al pignoramento [555 c.p.c.] e per un termine non superiore a un anno dal giorno del pignoramento [1605, 2919, 2924].

Le cessioni e le liberazioni trascritte non sono opponibili ai creditori ipotecari anteriori alla trascrizione, se non per il termine stabilito dal comma precedente(2).

Art. precedenteprec. Art. successivosucc.

Note

(1) Nel caso in cui il bene soggetto a garanzia ipotecaria risulti onerato da qualche diritto reale di godimento, primo tra tutti quello di servitù, la disposizione esprime una tutela per il creditore ipotecario, il quale si verrebbe a trovare in una situazione particolarmente problematica. Viene così sancita espressamente l'inopponibilità di tali eventuali diritti gravanti sulla res nei confronti del creditore ipotecario, qualora la trascrizione di questi sia avvenuta in un momento successivo rispetto all'iscrizione dell'ipoteca stessa, di modo che il creditore sia libero di far espropriare il fondo come fosse assolutamente scevro da vincoli giuridici. Se tuttavia la costituzione è stata posta in essere anteriormente alla pubblicità ipotecaria, i diritti suddetti sono tranquillamente opponibili al creditore (v. 2814) e conseguentemente l'ipoteca grava sulla nuda proprietà (v. 2814).
(2) Le cessioni e le liberazioni di pigioni e fitti non ancora addivenuti a scadenza, che discendono dalla locazione della cosa soggetta ad ipoteca sono opponibili al creditore ipotecario: la disciplina dettata dalla disposizione in esame definisce opponibili sia cessioni e liberazioni ultratriennali che siano state trascritte prima dell'iscrizione ipotecaria, sia cessioni e liberazioni ultratriennali non trascritte o non trascrivibili (in quanto di durata inferiore al suddetto triennio), con data precedente al pignoramento, per un termine fino ad un anno dalla data in cui è avvenuto il pignoramento, sia infine cessioni e liberazioni trascritte dopo la pubblicità ipotecaria, anche in questo caso per un termine inferiore ad un anno trascorso dal pignoramento. Attraverso queste disposizioni il legislatore mira a garantire la pienezza della tutela al creditore ipotecario.

Ratio Legis

La disposizione in commento è posta al fine di evitare una compressione dei diritti del creditore ipotecario, limitando, attraverso l'inopponibilità allo stesso, il potere del proprietario del bene sottoposto ad ipoteca di disporre del medesimo successivamente all'iscrizione della garanzia.

Brocardi

“ Ius sequelae ”
Diritto di seguito

Spiegazione dell'art. 2812 Codice Civile

Sorte dei diritti reali di servitù, usufrutto, uso ed abitazione trascritti dopo l'iscrizione dell'ipoteca

Questo articolo colma una lacuna del codice preesistente re­golando gli effetti della costituzione di servitù o dei diritti di usufrutto, di uso e di abitazione o del diritto di superficie e di enfiteusi o di cessioni O liberazioni di fitti sull'immobile oggetto dell'ipoteca.

Non v'è dubbio che il proprietario del fondo ipotecato ne conservi la disponibilità e quindi può alienarlo; può, su di esso, costituire diritti reali ; può fare atti di amministrazione con locazioni, cessioni e libera­zione di pigioni o di fitti non ancora scaduti; ma, com'è logico, questi atti di disposizione e di godimento non possono nuocere al creditore ipotecario.

Per quanto riflette l'alienazione del fondo ipotecato, il creditore ipotecario che ha iscritta la sua ipoteca prima della trascrizione dell'alie­nazione, nazione, ha il diritto di espropriarlo con la procedura contro il terzo acquirente.

Per quanto riflette i diritti reali di servitù, usufrutto, uso ed abitazione, enfiteusi e superficie, costituiti posteriormente all'iscrizione della ipoteca, la questione si complicava e, in mancanza di una tassativa disposizione di legge, furono sostenute varie opinioni. Si distingueva, innanzitutto, l'ipotesi di costituzione di usufrutto, di enfiteusi o di superficie da quella di costituzione dei diritti di uso e di abitazione e di servitù in quanto che, per i primi, trattandosi di diritti capaci d'ipoteca, il concessionario avrebbe potuto procedere al giudizio di purgazione offrendo ai creditori iscritti il pagamento entro i limiti del valore del diritto acquistato,' il che non è possibile per gli altri che non sono diritti capaci di ipoteca e, quindi, sottratti al giudizio di purgazione. Si am­metteva, quindi, che, per questi ultimi, non potendo espropriarsi ad arte e diminuendo, d'altro canto, la garanzia ipotecaria perché dimi­nuiscono il valore del fondo, il creditore ipotecario poteva non te­nerne conto, ponendo in vendita il fondo come se quei diritti non esistessero .

Questa soluzione è stata adottata dal nuovo codice anche per l'usu­frutto, che pure sarebbe capace di espropriazione separata. Il creditore ipotecario, che ha presa iscrizione anteriormente alla trascrizione della servitù, dell'usufrutto, dell'uso e dell'abitazione può subastare il fondo nella sua integrità, come franco e libero, e l'espropriazione produce la estinzione di quei diritti. Per evitare, però, che di tale procedimento si avvantaggiassero ingiustamente i creditori iscritti in tempo poste­riore alla costituzione di quei diritti reali, seguendo il principio accolto dalla migliore dottrina e da varie legislazioni, si è stabilito che il ti­tolare di quei diritti, che si estinguono con la espropriazione del fondo su cui gravavano, potrà farsi collocare pel rispettivo valore di stima con preferenza rispetto ai creditori che risultano iscritti dopo la costituzione del diritto reale. Si adotta, cioè, il principio della surrogazione reale : pretium succedit in locum rei.

È da notare che tale sistema si riteneva applicabile anche sotto l'im­pero del codice preesistente, argomentando per analogia dall'art. 648 cod. proc. civ. e 2020 cod. civ. nonché dai principii generali del diritto.

Non vi è dubbio, però, che è stato assai opportuno provvedere con un'espressa disposizione legislativa.

Ciò porta alle conseguenze che se il primo creditore iscritto viene soddisfatto del suo credito e fa cancellare l’iscrizione, il secondo creditore che ha iscritta la sua ipoteca posteriormente alla trascrizione di quei diritti reali non pub far subastare il fondo come libero e franco e l'aggiu­dicatario avrebbe il diritto di ritenere dal prezzo di asta il valore della servitù e degli altri pesi, che continueranno a gravare sul fondo come prima (articoli 1481 10 comma, 1482, primo comma, 1489).

La norma dell'articolo in esame non si applica, certamente, alle servitù coattive : solo qualora competa al proprietario del fondo gravato un'indennità per la imposizione della servitù (articoli io 34, 1053) il creditore può far valere il suo diritto anche su tale indennità. Ciò risulta dall'art. 2742, che, all'ultimo comma, dispone : «sono del pari vincolate al pagamento dei crediti suddetti le somme dovute per causa di servitù coattive ».


Dei diritti di enfiteusi e di superficie

Per il diritto di superficie e di enfiteusi, che sono diritti capaci di espropriazione separata, si applica la disposizione relativa ai terzi acquirenti. I titolari di essi, quindi, possono procedere al giudizio di purgazione.


...e delle cessioni e liberazione di pigioni e di fitti non ancora scaduti

Per quanto riflette i diritti di godimento e di amministrazione, l'articolo in esame regola la cessione e la liberazione di pigioni e di fitti non scaduti. Anche su questo punto, nel silenzio del codice del 1865, le opinioni furono divise. Secondo alcuni scrittori le cessioni o anticipa­zioni di fitti entro i limiti del triennio dovevano rispettarsi dai creditori ipotecari ancorché non trascritte quelle di maggiore durata solo se tra­scritte prima dell'iscrizione dell'ipoteca, e ciò in applicazione degli ar­ticoli 1932, n. 7 e 1942 di quel codice. Secondo altri, invece, fossero o no trascritte, il creditore ipotecario non era tenuto a rispettare le ces­sioni ed anticipazioni di fitto che nei limiti della consuetudine locale (art. 687 cod. proc. civ.).

Contro questa seconda opinione fu osservato 'esattamente che essa non solo veniva a togliere in gran parte valore all'art. 1932, n. 7 ne­gando al cessionario dei frutti, malgrado l'eseguita trascrizione, ogni preferenza in sede di graduazione, sia di fronte ai creditori ipotecari che di fronte ai creditori chirografari, ma toglieva al proprietario di un fondo gravato di ipoteche la possibilità, di far ricorso al credito mediante la garanzia, assai comune, della delegazione dei fitti, mentre, secondo i principi, l'indisponibilità dei frutti del fondo non comincia che dalla data della trascrizione del precetto .

Una particolare disposizione, di diritto singolare, esisteva per i mutui ipotecari degli istituti di credito fondiario pei quali l'art. 47 del T.U. mutui16 luglio 1905 aveva stabilito che «le cessioni o liberazioni di fitto scaduti per un tempo maggiore di un anno, anche se trascritte, sono efficaci dal giorno della trascrizione del precetto riguardo all’istituto, avente ipoteca iscritta anteriormente alla data certa della cessione ». A questa disposizione si è sostanzialmente conforme l'articolo in esame, col limite, però, del rispetto alle cessioni o liberazioni che siano state trascritte. Solo per quelle trascritte posteriormente alla iscrizione ipotecaria si è negata l'opponibilità ai creditori ipotecarie iscritti in date anteriori alla trascrizione. Per le cessioni o liberazioni non trascritte inferiori al triennio o trascritte posteriormente alla trascrizione delle ipoteche si è ammessa l'opponibilità ai creditori ipotecari anche anteriormente iscritti, ma col limite del termine di un anno dal giorno del pignoramento, facendosi, così, eccezione all'art. 2643, n. 9, che riconosce efficacia di fronte ai terzi alle liberazioni o cessioni di pigioni o di fitti non ancora scaduti inferiori al triennio.

Per le locazioni, l'articolo in esame non detta alcuna norma speciale. Non vi può essere dubbio che al creditore ipotecario non sono opponibili le locazioni ultranovennali non trascritte anteriormente alla sua iscrizione (articoli 1643 e 2644).

Sotto l'impero del codice preesistente, di fronte alla più diffusa opi­nione, che le locazioni inferiori al novennio dovevano essere sempre rispettate dal creditore ipotecario, altri, invece, sostenevano che la questione si doveva decidere caso per caso, esaminando, cioè, se per quella locazione il credito ipotecario possa ricevere pregiudizio. Quando l'immobile, si diceva, è messo all'asta col vincolo di una locazione in corso, gli offerenti possono presentarsi in più scarso numero ed essere meno corrivi nella gara. Ma, alle volte, una locazione 'in corso, fatta in buone condizioni, assicurando già per un certo tempo un vantaggioso impiego del capitale, può facilitare la vendita agl'incanti dell'immobile ipotecato. Ora, si concludeva, se, nel primo caso, il creditore ipotecario ha il diritto di non essere pregiudicato dal fatto del suo debitore, e quindi, ha il diritto di espropriare l'immobile cosi come l'aveva trovato nelle mani dell'ipotecato al momento della sua iscrizione, libero, cioè, dal vincolo dell’alienazione; nell’altro caso, invece, deve rispettare il fatto del debitore, solo perché il suo diritto non è compromesso.

Si ritiene che questa opinione, certamente inaccettabile sotto la vigenza del codice preesistente, sia stata adottata dal nuovo codice, il quale nell’articolo che segue prevede l’ipotesi di atti compiuti dal debitore, dai quali possa derivare il deterioramento dei beni ipotecati.

Relazione al Codice Civile

(Relazione del Ministro Guardasigilli Dino Grandi al Codice Civile del 4 aprile 1942)

1137 Se il proprietario dell'immobile ipotecato può liberamente assoggettarlo a servitù e ad altri diritti reali, è però ovvio che la costituzione di tali diritti non deve pregiudicare il creditore che ha iscritto l'ipoteca anteriormente alla trascrizione dei diritti stessi. Questo principio, colmando una lacuna del codice anteriore, è sancito dall'art. 2812 del c.c., primo e secondo comma, il quale stabilisce che le servitù, come i diritti di usufrutto, di uso e di abitazione, di cui sia stata trascritta la costituzione dopo l'iscrizione dell'ipoteca, non sono opponibili al creditore ipotecario, che può far subastare la cosa come libera. I diritti su menzionati si estinguono con l'espropriazione del fondo e i titolari sono ammessi a far valere le loro ragioni sul ricavato, con preferenza rispetto alle ipoteche di data posteriore alla trascrizione dei loro diritti. Una speciale disposizione è dettata dal terzo comma dell'articolo in esame per coloro che hanno acquistato il diritto di superficie o il diritto d'enfiteusi sui beni soggetti ad ipoteca e hanno trascritto i loro titoli di acquisto posteriormente all'iscrizione dell'ipoteca medesima. Sono costoro assimilati ai terzi acquirenti dell'immobile ipotecato: l'espropriazione seguirà pertanto contro di essi, se non preferiscono di pagare i creditori iscritti anteriormente alla trascrizione dell'atto di acquisto del diritto dì superficie o del diritto d'enfiteusi ovvero non preferiscono di rilasciare l'immobile o di liberarlo dalle dette ipoteche; avranno però ragione d'indennità verso i loro autori e diritto di subingresso nelle ipoteche costituite a favore del creditore soddisfatto sugli altri beni del debitore, nei limiti stabiliti dall'art. 2866 del c.c..
1138 Sono note le controversie a cui davano luogo le disposizioni degli articoli 1932, n. 7, del precedente codice civile e 687 del precedente codice di procedura civile, dei quali il primo faceva obbligo di trascrivere gli atti e le sentenze da cui risultasse liberazione o cessione di fitti non ancora scaduti per un termine maggiore di tre anni, mentre il secondo dichiarava inopponibile all'aggiudicatario dell'immobile il pagamento dei fitti e dei canoni anticipati, salvo che fosse stato fatto in conformità della consuetudine locale. Si riteneva da alcuni che quest'ultimo articolo concernesse le liberazioni, e non pure le cessioni, dei fitti e dei canoni non scaduti e riguardasse soltanto i rapporti tra conduttore e aggiudicatario; ritenevano invece altri che, sebbene parlasse soltanto delle anticipazioni dei fitti e dei canoni, l'articolo si riferisse anche alle cessioni e che riguardasse altresì i rapporti dei creditori ipotecari con il conduttore e con i cessionari, per modo che nè all'aggiudicatario nè ai creditori ipotecari avrebbero potuto opporsi le cessioni e le liberazioni eccedenti i limiti della consuetudine locale. Ho eliminato la questione, distinguendo (art. 2812 del c.c., quarto e quinto comma) le cessioni e le liberazioni di pigioni e di fitti non scaduti che non siano trascritte o siano inferiori al triennio dalle cessioni e liberazioni che siano trascritte. Le prime, sempre che abbiano data certa anteriore al pignoramento, sono opponibili ai creditori ipotecari, ma, in ogni caso, per un termine non superiore ad un anno dal giorno del pignoramento; le seconde sono opponibili per tutta la loro durata ai creditori che hanno iscritto ipoteca posteriormente alla trascrizione dell'atto di cessione o di liberazione, ma non sono opponibili ai creditori ipotecari anteriori alla trascrizione se non per lo stesso termine per cui sono opponibili le cessioni e le liberazioni non trascritte.

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Consulenze legali
relative all'articolo 2812 Codice Civile

Seguono tutti i quesiti posti dagli utenti del sito che hanno ricevuto una risposta da parte della redazione giuridica di Brocardi.it usufruendo del servizio di consulenza legale. Si precisa che l'elenco non è completo, poiché non risultano pubblicati i pareri legali resi a tutti quei clienti che, per varie ragioni, hanno espressamente richiesto la riservatezza.

Antonio C. chiede
lunedì 07/01/2019 - Sicilia
“Può una banca fare la vendita di un bene di cui il sottoscritto è usufruttuario ?”
Consulenza legale i 14/01/2019
La risposta alla domanda è affermativa: il creditore che procede ad esecuzione forzata (in questo caso la Banca) può legittimamente vendere un immobile sul quale grava un diritto di usufrutto, così come lo stesso può fare quando l’immobile sia occupato da soggetti che vantano altri diritti cosiddetti “di godimento” come l’uso, l’abitazione oppure ancora la locazione.
Questo perché oggetto del pignoramento è solamente la proprietà residuale dell’immobile. Nel caso di specie, più precisamente, è una proprietà “compressa” nella sua estensione dal diritto di usufrutto di un altro soggetto: perciò il pignoramento - e poi la successiva vendita - interesseranno più esattamente la sola “nuda proprietà” e non la proprietà "intera".
La vendita dell'immobile determina, insomma, il mero passaggio della titolarità dell’immobile da un soggetto all’altro, ma il diritto di usufrutto permane e l’usufruttuario potrà godere del bene indipendentemente dal fatto che il proprietario sia cambiato.

La vera questione, piuttosto, è se e quando il creditore procedente sia obbligato a “rispettare” il diritto di godimento e dunque, nel nostro caso, consentire all’usufruttuario di continuare a godere dell’immobile fino all’estinzione del proprio diritto.

La risposta si trova applicando i principi generali in tema di pubblicità degli atti.

In primo luogo viene in considerazione il principio secondo il quale gli atti relativi agli immobili, trascritti dopo il pignoramento, non hanno efficacia rispetto agli atti anteriormente trascritti.
In buona sostanza, tutto dipenderà da quando è stato trascritto l’atto costitutivo dell’usufrutto: se quest’ultimo è stato trascritto in data anteriore alla trascrizione del pignoramento, allora prevarrà sul diritto del creditore ed il rapporto potrà continuare senza problemi; se, al contrario, la trascrizione dell’usufrutto è stata fatta in data successiva a quella del pignoramento, allora l’usufruttuario non potrà far valere il proprio diritto di godimento sull’immobile, né nei confronti del creditore procedente né nei confronti del terzo acquirente dell’immobile, che lo acquisterà libero da pesi e vincoli.

Attenzione, tuttavia, ad un secondo, importante, principio in materia di ipoteca dettato dall’art. 2812 c.c..
Se, infatti, il creditore procedente è creditore ipotecario (ovvero se, oltre al diritto di credito, vanta anche un diritto di garanzia nella forma dell’ipoteca), l’atto costitutivo dell’usufrutto – per poter essere fatto valere nei suoi confronti – dev’essere stato trascritto prima dell’iscrizione dell’ipoteca.

Se l’iscrizione ipotecaria, dunque, precede l’iscrizione dell’atto costitutivo dell’usufrutto, quest’ultimo si estinguerà con l’espropriazione forzata: il creditore ipotecario potrà, quindi, fare espropriare la casa come se fosse libera.
Viceversa, l’usufrutto sarà opponibile al creditore procedente con la conseguenza che l’ipoteca si considererà come iscritta solo sulla nuda proprietà, cioè sul godimento residuo spettante al proprietario.

Tornando al quesito, e per concludere, è certamente possibile la vendita di un bene gravato da usufrutto: affinché questo diritto di godimento, però, possa essere mantenuto occorre che l’atto che lo costituisce sia stato trascritto prima sia del pignoramento che – nel caso la banca abbia iniziato l’esecuzione in forza di un’ipoteca (il quesito non lo dice ma è presumibile che sia così) - dell’iscrizione ipotecaria.
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P. G. B. chiede
lunedì 02/05/2022 - Lombardia
“Con atto notarile unico è stato ceduto a titolo gratuito un bene immoble al coniuge da convenzione di separazione matrimoniale trattenendo in capo al dominus proprietario, in analogia con l'art. 796 c.c., il diritto di abitazione (negozio unico con duplice effetto: uno tralsativo della proprietà gravata al coniuge, l'altro derivativo-costitutivo a favore del cedente per il diritto reale minore trattenuto). Il creditore chirografario del cedente è risultato vittorioso in revocatoria ordinaria per la cessione gravata dal diritto di abitazione che resta opponibile al revocante in quanto trascritto anteriormente all'azione revocatoria. Il creditore ipotecario concorrente non si è costituito nel giudizio di revocatoria.
Sull'immobile del terzo cessionario è stata iscritta ipoteca volontaria anteriormente alla trascrizione del diritto reale minore, al servizio di un'anticipazione in conto corrente ipotecario acceso a favore del cedente da parte di un istituto di credito, debito che è rimasto non pagato con conseguente risoluzione contrattuale.
Il creditore ipotecario è intervenuto ex art. 499 cpc nel processo esecutivo incardinato dal creditore revocante sulla base delle scritture contabili, pertanto senza titolo.
Nell'adunanza ex art. 499, sesto comma, cpc per la conferma del credito, il debitore esecutato è risultato contumace e di qui la sua accettazione che non dovrebbe costituire titolo esecutivo endoprocessuale per il creditore ipotecario.
L'esecuzione immobiliare promossa dal creditore revocante attiene la proprietà gravata dal diritto di abitazione e sta seguendo il suo corso. L'udienza di vendita non è stata ancora convocata.
Poiché il creditore ipotecario è intervenuto senza titolo e pertanto non può dare atti d'impulso autonomi per l'esproprio nei confronti del terzo espropriato non debitore, dovrebbe competergli la sola prelazione sul ricavato d'asta per come è stato definito il perimetro dell'esecuzione incardinata dal creditore revocante che attiene la proprietà gravata o ha comunque titolo per esercitare il diritto di sequela sulla proprietà allo stato libero facendo valere l'iscrizione ipotecaria sulla res?
In sintesi, l'intervento senza titolo pregiudica al creditore ipotecario l'esercizio della garanzia ipotecaria sulla proprietà allo stato libero, riducendosi il proprio diritto alla sola prelazione in sede di riparto?
L'art. 2808 c.c. sembra prevedere in alternativa tra loro l'esercizio della garanzia ipotecaria facendone valere il titolo con il diritto di sequela ovvero la semplice prelazione in sede di riparto nel caso in cui l'esecuzione sia promossa da altro creditore e non si attivi il titolo esecutivo.
O comunque l'art. 2812 c.c. consente al creditore ipotecario di far subastare la cosa come libera a prescindere dal fatto che il suo precedente intervento nell'altrui procedura esecutiva non sia titolato? Se così fosse, il creditore ipotecario potrebbe intervenire solo in occasione dell'udienza di vendita per far subastare allo stato libero, essendo del tutto irrilevante che intervenga o meno in precedenza ai sensi dell'art.499 cpc.
Cordialmente”
Consulenza legale i 12/05/2022
Si premette che nel presente riscontro si ci soffermerà, per esigenze di esaustività e massima fruibilità per il cliente, sulle norme di diritto che sono strettamente necessarie alla trattazione del quesito, le quali si riferiscono, nel caso di specie, alla materia delle espropriazioni immobiliari.

In via preliminare, risulta necessario approfondire il significato del disposto dell’articolo 2808 del Codice Civile e di declinare il significato del cd. ius vendendi, ossia il diritti di procedere alla vendita del bene pignorato nell’ambito dell’espropriazione.

L’articolo 2808 del Codice Civile illustra gli effetti della costituzione dell’ipoteca i quali consistono:
  • nel diritto di espropriare, anche in confronto del terzo acquirente, i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza su quanto ricavato dalla vendita del bene espropriato;
  • nel diritto di essere soddisfatto con precedenza sul ricavato del bene espropriato
Come risulta dal disposto dell’articolo in esame, quindi, il creditore ipotecario ha sia il diritto di dare avvio alla procedura espropriativa, sia il diritto di essere soddisfatto con precedenza rispetto ad altri creditori non privilegiati.
Tuttavia, lo ius vendendi consiste nella specifica facoltà di far vendere il bene come fosse proprio. Tale diritto si esercita, nell’ambito della procedura di espropriazione immobiliare proponendo specifica istanza al giudice.
Non tutti i soggetti sono legittimati a proporre la suddetta istanza. Il presupposto sulla base del quale è esercitabile il diritto di chiedere la vendita bene espropriato, come peraltro chiarito dalla giurisprudenza, è riconducibile al titolo esecutivo e non al diritto di ipoteca.
Più precisamente, l’articolo 567 c.p.c. afferma chiaramente che, nel procedimento di espropriazione immobiliare, i soggetti legittimati a richiedere l’istanza di vendita dell’immobile sono:
  • il creditore procedente;
  • qualsiasi altro creditore intervenuto nella procedura e munito di titolo esecutivo
Con riferimento al caso di specie - posto che l’ipoteca volontaria iscritta sull’immobile in quanto non riconducibile ad alcuna delle ipotesi elencate all’articolo 474 del Codice di Procedura Civile - si può affermare che il creditore ipotecario è intervenuto nella procedura senza titolo esecutivo e quindi non ha la possibilità di proporre istanza di vendita ai sensi dell’articolo 567 c.c.
Contrariamente, il medesimo potrà comunque esercitare il suo diritto di essere soddisfatto sul riparto con precedenza sui creditori chirografari del debitore ai sensi dell’articolo 2808 del Codice Civile, dal momento che, pur essendo intervenuto nella procedura sprovvisto di titolo esecutivo, ha ottenuto il riconoscimento del suo credito conseguentemente alla mancata costituzione del debitore ai sensi dell’articolo 499 c.p.c. (la quale, come peraltro già puntualmente specificato nel corpo del quesito in trattazione, non costituisce titolo esecutivo endoprocessuale)

Tenendo a mente quanto sinora esposto, è opportuno specificare che l’articolo 2812 del Codice Civile reca, sì, l’inopponibilità del diritto di abitazione trascritto posteriormente all’ipoteca sul bene espropriato ma, allo stesso tempo, presuppone che il creditore ipotecario sia legittimato a richiedere la vendita del bene espropriato e che, pertanto, come previsto dall’articolo 567 c.c., abbia avviato l’espropriazione ovvero sia intervenuto nella relativa procedura munito di titolo esecutivo. Contrariamente, il creditore ipotecario non procedente, e non munito di titolo esecutivo, non può far subastare l’immobile come se fosse libero.
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