Articolo 1958 Codice Civile

Concezione romanistica. Maggiore efficacia della garanzia del m. p. c. su quella fideiussoria. Assimilazione successiva fra m. p. c. e fideiussione

Nella relazione ministeriale al codice è detto che si è data una disciplina particolare al c. d. mandatum de pecunia credenda, senza aggiungere altra giustificazione. La grande elaborazione scientifica e l'uso frequente del contratto consigliavano una trattazione autonoma in luogo di quella comunemente accolta dagli scrittori tradizionalisti come un'appendice del contratto di fideiussione. Anche il progetto italo-francese delle obbligazioni e dei contratti aveva dato riconoscimento e disciplina al mandato di credito all'art. 708, contenuto nel titolo XX della fideiussione. Nella relazione viene spiegato che si e dato riconoscimento e disciplina al mandatum de pecunia credenda col proclamare il principio da chi da mandato ad alcuno di far credito ad un terzo risponde verso l'incaricato come un fideiussore e questi non può, dopo accettato il mandato, da se stesso revocarlo, con l'aggiungere che la responsabilità fideiussoria cessa quando siasi data esecuzione al mandato facendo credito al terzo, dopo che il terzo si sia venuto a trovare in peggiorate condizioni economiche e di queste fosse edotto chi aveva ricevuto il mandato. Il ricordo di questo precedente legislativo e opportuno per la palese influenza che esso ha avuto sulla formulazione dell'articolo in esame.

In tal senso era anche la tradizione romanistica. In diritto romano il mandatum pecuniae credendae poteva consistere sia nel dare al terzo una somma a mutuo sia nel concedergli una dilazione di un mutuo esistente. Nel mandato si ravvisava una forma di garanzia personale, che obbligava il mandante, nel caso che it mutuatario non fosse soddisfatto a tenerlo indenne del danno sofferto. Come spiega parte della dottrina, questa garanzia era più efficace della fideiussione : a) perché il mandato poteva stringersi anche fra assenti ; b) perché generava un’ azione di buona fede ; c) perché poteva sperimentarsi dal mutuante anche dopo contestata la lite col debitore principale ; d) perché se più erano i mandatores eiusdem pecuniae il mutuante poteva agire successivamente contro tutti mediante l' actio mandati contraria. L'operazione si compiva a mezzo di banchieri è l'esempio più classico che ci forni-sumo le fonti letterarie e quello di Cicerone che forniva in tal modo al figlio, che studiava ad Atene, i fondi necessari al mantenimento. Man mano pero il contratto si assimilo sempre più alla fideiussione, e accordarono al mandante le eccezioni che spettavano al debitore ; gli fu riconosciuto il beneficium excussionis. Se più erano i mandatores anche il beneficium divisionis.


Dottrina accolta nel nuovo codice. Concezione unitaria del contratto misto

Nel diritto moderno, specie in quello tedesco, il mandato di credito e stato considerato assai variamente. Vi si è ravvisato un negozio di mandato e affermato che ha assunto cotesta figura nel B. G. B.; un mandato in senso lato ; un rapporto fideiussorio ; un contratto di garanzia ; infine, un negozio unilaterale, nel quale caratteristica sarebbe l'autorizzazione del mandante. Le dottrine prevalenti, anche presso di noi sono: quella che assimila il mandato di credito al mandato vero e proprio; quella che riconosce in esso una fideiussione ; quella che afferma trattarsi di un negozio misto di mandato e di fideiussione. La difficoltà per accogliere la prima costruzione e che il risultato del facere richiesto dal mandante non deve restare presso il mandatario, ma passare al terzo, mentre nel mandato di credito manca appunto l’alienità del risultato del facere nel mandatario, il quale stringe un rapporto giuridico personale col terzo, cui e tenuto a fare il mutuo ed attenderne la restituzione.

La difficoltà di parificare il mandato di credito alla fideiussione si ravvisa nel fatto che la fideiussione precede il sorgere dell'obbligazione, per cui è prestata. Non già che la fideiussione non possa darsi per un'obbligazione futura, ma nel mandato di credito vi ha qualche cosa di più, e cioè una connessione causale fra l'obbligazione che si stabilisce fra mandante e mandatario e quella che sorge fra mandatario e il terzo ; in altre parole la precedenza del mandato all'obbligazione del terzo non è soltanto di ordine cronologico, ma di ordine logico, e la garanzia precede l'obbligazione che garantisce come la causa precede l'effetto. Resta, allora, la terza costruzione del negozio misto di mandato e di fideiussione. Per renderlo semplice non è giusto ricorrere a qualche espediente suggerito, e considerare quale dei due rapporti sorga prima o quale abbia maggiore prevalenza nei risultati economici e giuridici del contratto, per improntare dallo stesso il nomen iuris e il regolamento. Il criterio di precedenza nel tempo di formazione del contratto e puramente empirico e non decisivo, che la priorità dell'uno non annulla la coesistenza dell'altro ; e la prevalenza economica non giustifica una subordinazione dell'uno all'altro se i due regolamenti proprio di ciascuno vanno ugualmente osservati nell'unico contratto.

La verità è che nell'unico contratto non si possono negare gli elementi del mandato e della fideiussione e alla sua disciplina devono applicarsi le disposizioni generali in tema di obbligazioni e dei contratti e in particolare quelle relative ai detti due contratti, che concorrono alla costituzione del negozio giuridico.


Quadruplice rapporto che gorge dal contratto. L'incaricato di fronte a chi di l'incarico; chi di l'incarico di fronte all'incaricato; l'incaricato di fronte al terzo; il terzo di fronte a chi ha dato il mandato

Il nuovo codice civile ha sostanzialmente seguito tale sistema, non ha definito il contratto di mandato di credito, limitandosi nell' art. 1958 a indicarne gli effetti. Nella relazione però del Guardasigilli,il Ministro non ha mancato di darne la definizione : il contratto in base al quale alcuno si obbliga, in confronto della per­sona, che ne lo richieda, di far credito ad un terzo in nome e per conto proprio, verso obbligazione del richiedente di rispondere come fideiussore di un debito futuro. Salvo diversa formulazione, si utilizzano tutti gli elementi dell'art. 1958. Il quale, a sua volta, si avvale di quello del progetto italo-francese, cui è più vicino anche nella formulazione : « Chi ha dato ad alcuno il mandato di far credito ad un terzo in nome e per conto del mandante stesso, e tenuto verso di questo come il fideiussore di un debito futuro ». Sembra, tuttavia, che il nostro legislatore abbia voluto evitare di parlare di mandato ed abbia preferito di usare l'espressione " ha conferito l'incarico ",ma in questa espressione altro non si può ravvisare che il conferimento di un mandato. In conclusione, quindi, il legislatore ha concepito il mandato di credito come un contratto misto, formato di elementi del mandato e della fideiussione, unitario nella sua concezione, è soggetto, come si è detto, alla disciplina generale delle obbligazioni e dei contratti e a quella particolare del mandato e della fideiussione. Anche nelle norme dettate nei due articoli che lo concernono non si riscontra altro che l'applicazione di principi regolatori dei due contratti.


Natura della prestazione. Beneficio dell'escussione e della divisione. Concorso di garanzie

L’ esame della struttura del contratto ce ne fa scorgere la figura triangolare. I suoi soggetti sono tre: chi da l'incarico di far cre­dito, chi accetta di far credito, il terzo, cui il credito è fatto. La figura centrale è colui che accetta di far credito (c. d. mandatario). A lui giunge, in fatti, l’iniziativa negoziale di far credito e da lui parte l'attività creditizia a favore del terzo. Tutti e tre devono avere la capacità contrattuale, tranne quanto si dirà appresso per il terzo e le obbliga-zioni che nascono dal contratto sono pia e diverse e si intrecciano : quella dell'incaricato di fronte a colui che (la l'incarico ; quella di chi da l incarico di fronte all'incaricato ; quella del terzo verso l'incaricato e quella dello stesso terzo di fronte a chi d a l'incarico.

II primo rapporto è in massima parte regolato dalle disposizioni del codice pel contratto di mandato. Trattasi di un mandato senza rappresentanza perché l'incaricato agisce in nome proprio e stabilisce un rapporto personale fra lui e il terzo. Egli e libero cli accettare o rifiutare l'incarico, ma se l'ha accettato non può rinunziarvi. La rinuncia, tuttavia, è ammessa se sopravvenga una giusta causa (art. 1727), ma anche in questo caso dev'essere fatta in modo e in tempo tali che ii mandante possa provvedervi altrimenti, salvo che ciò sia stato reso impossibile da impedimento grave (ivi). E tenuto, inoltre, ad eseguire l'incarico con la diligenza del buon padre di famiglia e a far note al mandante le circostanze sopravvenute che potrebbero sconsigliare l'esecuzione dell'incarico (art. 1710). Non può, poi, eccedere i limiti fissati nell'incarico ; ciò che eccede resta a suo carico, salvo ratifica del mandante (art. 1711). Se nell'esecuzione del mandato sostituisce altro a se stesso, senza esservi autorizzato e senza che ciò sia necessario per la natura dell'incarico, risponde dell'operato della persona sostituita. Si applicano alla sostituzione anche le altre norme contenute nell'art. 1717. La rinunzia senza causa o altro inadempimento l'obbligano a risarcire il danno cagionato.

Il secondo rapporto è anche in parte soggetto alle regole del mandato, in quanto chi dà l'incarico e tenuto a fornire esatte informazioni sul conto del terzo, cui si deve far credito (art. 1729), e osservare in generale le altre obbligazioni che possono dipendere dall'incarico. Egli, inoltre, revocare l'incarico anche dopo che l'incaricato l'abbia accettato (art. 1958 cap. e art. 1722, n. 2), ma deve rispondere dei danni che la revoca cagioni e salvo che ricorra una giusta causa (art. 1723).

Ma al rapporto di mandato si soprappone (da ciò la natura mista del contratto) quello di fideiussione. Chi dà l'incarico, pertanto, risponde dell'adempimento da parte del terzo come fideiussore di un debito futuro. È noto che l'art. 1938 ha superato l'obiezione che data l'accessorietà della fideiussione, il fideiussore non rimane effettivamente obbligato che dal momento in cui l'obbligazione principale nasce ed ha riconosciuto, conformemente alla giurisprudenza, la validità della fideiussione per debito futuro. Colui, dunque che da l'incarico, e tenuto a garantire come fideiussore l'obbligazione del terzo. Va però aggiunto che pel mandato di credito non è appunto necessario che chi da l'incarico si obblighi espressamente come fideiussore (art. 1937), che tale obbligazione nasce dalla legge ed è implicita nel conferimento dell’ incarico. Si applica, inoltre, la disposizione dell'art. 1942, per cui chi dà l'incarico garantisce anche, salvo patto contrario, tutti gli accessori del credito fatto al terzo, comprese le spese per la denunzia, che gli deve esser fatta, della causa promossa contro terzo, e di quelle successive.

II terzo rapporto, quello dell'incaricato nei confronti del terzo non si inizia che con l'esecuzione dell'incarico. Prima di tal momento, il terzo è fuori del circolo dell'obbligazione. L'incaricato che ha accettato di far credito e tenuto ad eseguirlo di fronte a chi ha contrattato, ma non di fronte al terzo, che a ancora estraneo al rapporto. In effetti, qui non si può parlare di contratto a favore di terzi (art. 1414 giacché non vi ha una prestazione del promissario (colui che conferisce l'incarico) al promittente (incaricato) ceduta al terzo, di modo che se l'esecuzione dell'incarico non abbia luogo il promissario ottenga la restituzione di ciò che ha dato o la liberazione dell'obbligazione assunta, oltre al risarcimento dei danni. Prima che l'incaricato esegua l'incarico non vi ha che un rapporto di mandato. Vige il principio dell'art. 1703. L'obbligazione corre soltanto fra colui che dà l'incarico e l'incaricato.

Eseguito l'incarico e compiuta l'operazione di prestito, fra l'incaricato e il terzo sorge un rapporto di mutuo.

Le norme del codice civile circa il trasferimento della proprietà, gli interessi, il termine per la restituzione, ecc. sono applicabili al caso.

L'ultimo rapporto, quello che si stabilisce dopo che il prestito è stato eseguito fra colui che d a l'incarico e il terzo, e soggetto alle norme che regolano i rapporti fra fideiussore e debitore principale (articoli 1949-1953).

La prestazione che l'incaricato deve eseguire è la somministrazione di somme, che può esser fatta in una o più volte per un tem­po, durante il quale il terzo abbia bisogno di disporne.

L'ammontare del credito e il tempo e il modo della somministrazione sono di regola indicate da chi dà l'incarico, ma possono anche non essere precisate, lasciandosi al terzo la libertà di chiedere quanto al momento che gli occorra. Non sembra che la prestazione possa consistere in cosa diversa dal denaro. Se ciò fosse, non si avrebbe senso un mandato di credito, ma quello di vendita o di somministrazione, se si tratti di prestazioni periodiche o continuative (art. 1559). Può però consistere in una dilazione al pagamento di un credito già concesso.

Si è accennato alle regole del mutuo, per quanto concerne il regolamento del prestito: è poi da tener conto che si tratta di rapporti esterni del contratto. Per tale ragione non si può considerare mandato di credito l'operazione bancaria, per la quale chi si reca lontano dalla sua abituale residenza e non ama portare con sé delle somme o si reca all'estero ed ha bisogno della valuta del paese, versa all'istituto una somma e questo accredita il terzo presso istituti corrispondenti della città di destinazione, dove egli può ritirare la somma nei limiti e nella moneta indicata. Qui l'istituto delegante e il debitore principale e non il fideiussore ; il cliente, che ha riscossa debitamente la somma non e debitore, e non è tenuto a restituirla.


Fine del mandato di credito

Giova accennare, infine, alle cause di estinzione del mandato di credito :
- la morte della persona che ha dato l'incarico o dell'incaricato, sempre quando l'operazione non sia stata ancora compiuta. Altrettanto vale per l'interdizione o l'inabilitazione dell'uno o dell'altro (articolo 1722) ;
- la revoca da parte di chi da l'incarico, come già sopra si è accennato ;
- la scadenza del termine stabilito per la prestazione (art. 1722) ; rifiuto del terzo di accettare il prestito, rifiuto che può esporlo al risarcimento dei danni se aveva sollecitato il credito, salvo l'esistenza di una giusta causa ;
- il compimento dell'operazione, compresa la restituzione della somma conseguita dal terzo.
È , infine, da tener presente la disposizione dell'articolo seguente che autorizza l'incaricato a sciogliersi dall'obbligazione.