Articolo 1460 Codice Civile

Concetto di exceptio non adimpleti contractus

Nel caso in cui entrambe le obbligazioni corrispettive abbiano la stessa scadenza, se una delle parti non è disposta ad adempiere la propria obbligazione, l'altra parte può opporre l'exceptio non adimpleti contractus di cui occorre qui determinare la funzione e la struttura.


Funzioni dell'ex. n. a. c.: I) di evitare la rottura del rapporto di corrispettività temporale tra gli arricchimenti corrispettivi; II) di rendere più efficace la risoluzione per inadempimento la quale potrà, in tal modo, avvenire re adhuc integra.

Funzione. - I) L'exceptio non adimpleti contractus ha anzitutto una funzione diretta ed immediata: quella di evitare la rottura del rapporto di corrispettività, temporale tra gli arricchimenti.

Che n. a. c. non sia altro che l'espressione della volontà causale delle parti contraenti è presto dimostrato: queste infatti, con lo stabilire un'identica scadenza dei rispettivi adempimenti, hanno inteso fissare un rapporto di corrispettività temporale tra i due arricchimenti commutativi perseguiti con il contratto. L'avere le parti in un contratto sinallagmatico, posto un identico termine di scadenza per le rispettive prestazioni, costituisce la giustificazione dell'exc. n. a. c. e nello stesso tempo ne indica la precisa funzione, che è quella sopra indicata.

II) Ma accanto a questa funzione diretta ed immediata dell'exc. n. a. c., è da ricordare un'altra sua funzione, che si può chiamare indiretta e mediata, e che consiste nel rendere più efficaci i rimedi accordati alla parte fedele contro la rottura del rapporto di corrispettività teleologica esistente tra gli arricchimenti: in modo speciale, permette di rendere più efficace la risoluzione per inadempimento, la quale potrà, in tal modo, avvenire re adhuc integra.

Anche questa seconda funzione dell'exc. n. a. c. non pare dubbia.

Infatti, se il contraente fedele, anziché poter opporre l'exc. n. a. c., fosse invece tenuto ad eseguire ugualmente la sua prestazione quando l'altro contraente non è disposto ad eseguire la propria, all'adempiente non potrebbero poi spettare che queste vie:

a) chiedere l'adempimento forzato: ma in questo caso quel contraente che già ha adempiuto, correrebbe, tra l'altro, il rischio di una esecuzione forzata infruttuosa, ad es., perché la controparte è insolvibile: in tal modo verrebbe meno l'attuazione della volontà causale dei contraenti, la quale era appunto diretta, come abbiamo visto, al conseguimento di un reciproco arricchimento;

b) chiedere la risoluzione per inadempimento. Ma in questo caso quel contraente che già ha adempiuto verrebbe a correre un duplice rischio: α) quello di non vedersi restituire la propria prestazione in natura ma solo per equivalente [perché, ad es., detta prestazione non è più nel patrimonio dell'inadempiente, o questi ha costituito a favore di terzi dei diritti opponibili alla parte che chiede la risoluzione (1458); oppure perché detta prestazione è consistita in una attività personale o nell'uso di un bene]; β) quello, ancora più grave, di non vedersi restituire nemmeno l’equivalente della propria prestazione, ad es., perché l'inadempiente è una persona insolvibile.

Ora, questa situazione deteriore, in cui verrebbe a trovarsi il contraente fedele di fronte alla parte inadempiente, viene evitata appunto in forza dell'exc. n. a. c. accordata dall'art. 1460 alla parte pronta ad adempiere, contro l'altra parte che non è invece disposta ad eseguire la propria prestazione. Concludendo, ha da dirsi che questa exceptio:

1) ha il suo fondamento nella volontà causale delle parti contraenti, che è stata quella di stabilire un rapporto di corrispettività temporale tra gli arricchimenti reciproci, volontà che si ricava inequivocabilmente dall'avere esse posto un'identica scadenza alle rispettive obbligazioni;

2) è diretta a reagire contro il pericolo di rottura del suddetto rapporto di corrispettività temporale tra gli arricchimenti: è infatti indubitabile che l'exceptio n. a. c. costituisce un mezzo di coazione psicologica in quanto tende ad indurre l'inadempiente all'adempimento;

3) permette di rendere più efficaci i rimedi repressivi accordati alla parte fedele per la rottura del rapporto di corrispettività teleologica tra gli arricchimenti, soprattutto il rimedio della risoluzione per inadempimento la quale potrà così avvenire re integra [lo stesso dicasi per un eventuale contrarius consensus]: ad es., mediante l'exceptio n. a. c., si evita che terze persone possano acquistare diritti opponibili in sede di risoluzione (o di contrarius consensus).



Costruzione dell'exceptio non adimpleti contractus

Se questa che abbiamo visto è la funzione dell'exc. n. a. c., la costruzione giuridica di essa pare abbastanza semplice.

Dunque le parti contraenti, stabilendo un identico termine di scadenza per le loro obbligazioni, hanno inteso porre un rapporto di corrispettività temporale tra gli arricchimenti reciproci.
Il contenuto dell'obbligazione di ciascuna parte ha pertanto da ritenersi così stabilito dal punto di vista della loro esecuzione temporale:

a) le prestazioni delle parti contraenti devono essere eseguite in quel momento che è stato fissato dalle parti stesse e che è identico per entrambe le prestazioni;

b) scaduto quel momento senza che nessuna obbligazioni sia stata eseguita o, più in generale, senza che nessuna obbligazione sia estinta, si ha questo fenomeno: ex art. 1460, ciascuna obbligazione
viene ad avere un nuovo termine di adempimento la cui scadenza si avrà nel momento in cui la controparte offre la propria prestazione o la eseguisce (o, comunque, l'obbligazione di detta controparte si estingue: es. per confusione, remissione, ecc.).

Si tratta qui di un termine che presenta le seguenti caratteristiche:

1) è un termine che inerisce al contenuto dell'obbligazione, onde si può qui parlare di un betagte Forderung;

2) è un termine incertus quando;

3) è un termine posto a favore del debitore, il quale quindi può rinunziarvi;

4) è un termine accordato dalla legge, la quale ciò fa basandosi sulla volontà causale delle parti;

5) ma il carattere più saliente che presenta questo nuovo termine di adempimento è il seguente:

α) si tratta di un termine la cui scadenza dipende dalla volontà del creditore. Es., all'obbligo del venditore di consegnare la merce inerisce un termine la cui scadenza dipende dalla volontà del creditore, cioè del compratore, il quale può farlo scadere quando crede con l'esecuzione (o la semplice offerta) della propria prestazione (cioè del prezzo);

β) dato che la scadenza del nuovo termine di ciascuna obbligazione dipende dalla esecuzione della prestazione del creditore il quale appunto, a sua volta è nello stesso tempo, debitore, così la detta prestazione costituisce il contenuto dell'obbligazione corrispettiva di questo creditore. Es.: la scadenza dell'obbligazione del venditore di consegnare la merce dipende dal pagamento del prezzo da parte del compratore, onde la prestazione del prezzo costituisce il contenuto della corrispondente obbligazione del compratore.

Vedremo come questa natura, tutta particolare, del nuovo termine che, ex art. 1469, viene ad inerire al contenuto di ciascuna obbligazione corrispettiva costituisce la chiave di volta per risolvere il delicato problema della prescrizione estintiva delle obbligazioni corrispettive (in­fra, n. 4, sub VIII).


Conseguenze che derivano dalla nostra costruzione dell’exceptio

Le principali conseguenze che discendono dalla nostra costruzione dell’exceptio si possono così compendiare:
I) l'exceptio è opponibile a tutti quei terzi ai quali è opponibile il termine stesso;
II) se colui al quale spetterebbe l'exceptio eseguisce ugualmente la propria prestazione, non potrà ripetere quanto ha pagato, ancorché ignorasse l'esistenza del termine (1185);
III) il potere di rifiutare l'esecuzione della propria prestazione sino al momento dell'esecuzione (o dell'offerta) della controprestazione è «indivisibile», alla stessa stregua del termine medesimo;
IV) la parte che oppone l'exceptio non è tenuta agli interessi sulle somme che egli ritiene in forza dell'exc. medesima, appunto perché il suo è un debito il cui termine di pagamento non è ancora scaduto;
V) se è vero che è possibile opporre in compensazione un credito derivante da un contratto sinallagmatico, è altrettanto vero che se colui contro il quale è eccepita la compensazione oppone il termine di adempimento inerente alla propria obbligazione, la compensazione non potrà avvenire: infatti l’art. 1243 stabilisce che la compensazione legale e giudiziale «si verifica solo tra due debiti che siano ugualmente esigibili». (Si confronti anche il § 390 B.G.B.);
VI) se dal contratto sorge un diritto reale (1376) e il contraente esercita tale diritto, l'exc. n. a. c. può ugualmente essere opposta: così, se il compratore agisce in veste di proprietario della cosa comperata, cioè con l'azione di rivendica, l'exceptio può ugualmente essere opposta dal venditore che non abbia ancora ricevuto il prezzo, in quanto l'obbligo della consegna deriva dal contratto, e, come tale, è un obbligo il cui adempimento è sottoposto a termine il quale è costituito dall'esecuzione (o dall'offerta) della controprestazione a carico del compratore
VII) data la nostra costruzione, non sarà lecito al contraente deluso di valersi della prestazione da lui dovuta, come mezzo per ottenere la realizzazione del proprio credito (non sarà lecito, ad es., al venditore non pagato di far vendere all'incanto la cosa alienata): ciò potrà essergli concesso da norme speciali (es. dall'art. 1515), ma con l'exceptio n. a. c. egli può solo fare valere il termine di adempimento, non ancora scaduto, della propria obbligazione
VIII) quanto al problema del momento iniziale della prescrizione estintiva delle obbligazioni derivanti dai contratti sinallagmatici, è necessario qui svolgere alcune considerazioni, per eliminare dei facili equivoci. A prima vista si potrebbe infatti pensare che, essendo inerente al contenuto di ciascuna obbligazione un termine di adempimento (1460), la prescrizione estintiva non può iniziare il suo decorso che al momento in cui quel termine viene a scadenza.

Ma l'affermazione sarebbe del tutto inesatta. E l'errare sarebbe dovuto al fatto di non considerare lo speciale carattere del termine proprio di dette obbligazioni corrispettive.

Il problema qui discusso è senz'altro risolto applicando il disposto dell'art. 2935: «la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere». Infatti il carattere tutto speciale del termine inerente a ciascuna obbligazione corrispettiva ex art. 1460 è proprio questo, che spetta al creditore di quella obbligazione il fare scadere o meno quel termine mediante l'offerta della propria prestazione: pertanto, è facile osservare che, se viene lasciato alla sola volontà del creditore di fare scadere o meno il termine che inerisce all'obbligazione del proprio debitore, ciò significa che quel diritto può senz'altro essere fatto valere, secondo quanto dispone l'art. 2935 citato.

Prendiamo l'obbligo del compratore di pagare il prezzo: a quest'obbligo inerisce un termine di adempimento che viene a scadenza nel momento in cui il venditore eseguisce (o offre) la consegna della merce venduta. Quest'obbligo del compratore non è altro che, visto dal lato opposto, il diritto del venditore al prezzo: ora, il fare valere questo diritto, per usare l'espressione dell'art. 2935, dipende unicamente dalla volontà del creditore stesso. Nessuno vorrà dire che, qui, quel diritto non può essere fatto valere: infatti, per farlo valere basta che il creditore (venditore) esegua (o offra) la propria prestazione.

Si aggiunga a questa dimostrazione, basata sul disposto dell'articolo 2935, il principio generale, proprio di ogni ordinamento giuridico, per cui una persona non può trarre vantaggio da un proprio inadempimento, e la soluzione del problema non può più lasciare alcun dubbio: qui, infatti, non solo la scadenza del termine di adempimento è rimessa alla volontà del creditore, cioè dipende dal fatto della esecuzione (o offerta) da parte sua della propria prestazione, ma questa prestazione, si badi bene, costituisce nello stesso tempo il contenuto di una obbligazione a carico dello stesso creditore.

Se si ammettesse che, ad es., il diritto del venditore al prezzo non è soggetto a prescrizione sino a che esso non adempia al suo obbligo (di consegnare la merce) si avrebbe, come risultato, che l'inadempimento del venditore tornerebbe a tutto suo vantaggio. E questo è un risultato che nessuno vorrà accettare (si veda in proposito il § 202 B. G. B.).

Per le cause di sospensione e di interruzione della prescrizione non si può che richiamare gli articoli 2941-42 e 2943-45.


Disciplina giuridica dell’istituto: A) Presupposti per l’applicabilità dell’exceptio; B) Sfera di applicazione

A) Presupposti. Per l'applicabilità dell'exceptio n. a. c. sono richiesti:

I) un rapporto di corrispettività teleologica e temporale tra le obbligazioni.
Normalmente un tale rapporto sorge da un contratto sinallagmatico e tale corrispettività è la conseguenza naturale del sinallagma genetico che avvince le promesse che quel contratto costituiscono. Peraltro, quel rapporto di corrispettività può aversi anche fuori dell'ambito dei contratti sinallagmatici e persino fuori del campo contrattuale: basta la coesistenza di due obbligazioni commutative derivanti da una stessa fonte e da eseguirsi simultaneamente. Così, se un contratto bilaterale, già eseguito, viene annullato, o rescisso, o risolto, oppure su di esso viene ad incidere il contrarius consensus, le obbligazioni che in tale caso ne risultano per entrambe le parti saranno legate tra di loro da un vincolo di corrispettività teleologica e temporale: ciò è detto espressamente dal legislatore tedesco, ed è ammesso concordemente dalla nostra dottrina e dalla. nostra giurisprudenza;

II) l’inadempimento delle obbligazioni corrispettive.
Non basta che le due obbligazioni siano corrispettive ed abbiano un'identica scadenza: occorre anche che la parte la quale richiede l'adempimento alla controparte sia, dal canto suo, obbligata ad una prestazione non ancora eseguita, e che detta controparte, opponendo l'exceptio possa trattenere la propria prestazione, cioè, che anch'essa non abbia ancora adempiuto.

In secondo luogo, l'opponente deve limitarsi ad opporre la non avvenuta scadenza del termine di adempimento inerente alla sua prestazione: deve cioè semplicemente opporre che egli è tenuto ad adempiere solo in quel momento in cui la controparte offre la propria prestazione oppure la eseguisce. Se egli eccepisse l'inesistenza della sua obbligazione, perché, ad es., ancora non si è verificata la condizione sospensiva o il termine inerente alla vicenda della sua obbligazione, qui saremmo del tutto fuori dal campo di azione dell'exceptio non adimpleti contractus;

3) l'exceptio n. a. c. non dev'essere contraria alla buona fede (1460).
L'esercizio dell'exceptio non è da ammettersi tutte le volte in cui il rifiuto della prestazione, tenuto conto delle circostanze, sarebbe contrario alla buona fede.

Questo principio, contenuto nel capoverso dell'art. 1460, è una diretta derivazione dal principio dell'art. 1375: ci si riferisce qui indubbiamente alla c.d. buona fede oggettiva, la quale vuole significare nient'altro che la correttezza, la reciproca lealtà e probità di condotta da parte dei contraenti nei loro rapporti.

Non sempre, peraltro, sarà facile determinare il limite preciso che separa la buona dalla mala fede contrattuale. A questo proposito, mi limito qui ai seguenti rilievi:

α) l'inammissibilità dell'exceptio n. a. c. si avrà frequentemente nei casi in cui la parte di prestazione non adempiuta sia quantitativamente poco rilevante rispetto all'intera prestazione dovuta: questo è il caso espressamente considerato dal B.G.B. (§ 320 ). Altri casi sono stati ammessi dalla nostra giurisprudenza: così ad. es. si è dichiarata l'inammissibilità dell'exceptio nel caso in cui l'opponente, per fatto proprio, si è posto in condizioni di non poter restituire la prestazione difettosa ricevuta

β) quando risulti la violazione della buona fede da parte dell'opponente, il giudice potrà anche, d'ufficio, dichiarare l'inammissibilità dell'exceptio, vale a dire, anche senza una replicatio doli da parte dell'attore.

Nei contratti di durata, l'eccezione di inadempimento di una singola rata, o di una singola obbligazione si estende alle rate, o alle obbligazioni, successive, e cioè alle pretese relative a queste: così il somministrante può opporre all'avente diritto il suo inadempimento precedente. L'ipotesi della somministrazione costituisce l'unico caso in cui è ammessa l'exceptio n. a. c. anche se l'altrui inadempimento sia di lieve entità (1565): peraltro, in questo caso, il somministrante è tenuto a dare preavviso della sospensione (art. cit.).

Si deve infine osservare che, nei contratti di durata, qualora il contraente adempiente, nonostante un'inadempienza dell'altra parte, continui a godere della prestazione dell'inadempiente, sorge sempre, ex art. 1460, quella necessità di adeguatezza tra la parte non eseguita dall'adempiente e l'entità dell'inadempienza dell'altro contraente: altrimenti resterebbe violato quel principio di buona fede contrattuale di cui parla i1 capoverso dell'art. 1460. Così, ad. es., in un rapporto di locazione, in seguito ad una inadempienza del locatore, il conduttore, pur continuando a godere della cosa locata, cessa di pagare il canone locatizio: in questo caso è evidente che vi avrà da essere adeguatezza tra la parte di prestazione non eseguita dal conduttore e l'entità dell'inadempienza del locatore, altrimenti si verrebbe a violare il cpv. dell'art. 1460.

B) Sfera di applicazione. — Come già si è detto, l'exceptio n. a. c. trova la sua sfera normale di applicazione nel campo dei contratti sinallagmatici; essa è peraltro applicabile anche fuori del campo contrattuale: basta in ogni caso la coesistenza di due obbligazioni corrispettive derivanti da un'unica fonte e da eseguirsi simultaneamente.

Si tratta di una forma di garanzia sostanziale la quale è connaturale al particolare atteggiamento di due obbligazioni (cioè alla loro corrispettività) con identica scadenza: è questo il punto essenziale di differenza tra l'exceptio n. a. c. e il potere di ritenzione. Infatti quest'ultimo — data anche la sua diversa funzione e struttura prescinde dalla corrispettività delle obbligazioni, e inoltre dev'essere riconosciuto, caso per caso, dalla legge (per questa ragione, non deve ritenersi ammissibile un potere di ritenzione convenzionale).

Rimane esclusa l’opponibilità dell'exceptio n. a. c. nel campo delle limitazioni reciproche della proprietà; mentre sul problema dell’ammissibilità dell'exceptio in sede di procedimento esecutivo ci si limita a ricordare che Scaduto e Auletta si pronunziano in senso negativo, mentre in senso affermativo si pronunzia Cassin.


L’exceptio non adimpleti contractus nel processo: A) Legittimazione attiva e passiva; B) L’onere della prova; C) In quale momento del processo può farsi valere l’exceptio; D) La questione se il giudice, di fronte all’exceptio non adimpleti contractus, possa condannare l’opponente sotto la condizione dell’adempimento della controparte.

A) Legittimazione attiva e passiva.

Da chi può essere opposta l'exceptio n. a. c.? Anzitutto dal debitore e dai suoi successori od aventi causa. Spetta anche ai creditori del convenuto ex art. 2900, alla massa dei suoi creditori nel fallimento, nonché il fideiussore (arg. 1945).

A chi può essere opposta l'exceptio? La regola generale è che l'exceptio è opponibile a tutti coloro ai quali è opponibile un termine di adempimento non ancora scaduto: così essa si può opporre agli eredi della controparte, al cessionario del credito, ai creditori della controparte che agiscano con l'azione surrogatoria, alla massa dei creditori del fallito (art. 72 del R. D. 16 marzo 1 942, n. 267), ecc. E’ evidente che Tizio, il quale abbia acquistato la proprietà di una cosa da un compratore che non ha ancora pagato il prezzo della vendita a lui fatta, non può pretendere la consegna della cosa se il venditore eccepisce che l'autore dell'attore non ha ancora pagato il prezzo.

Per converso, può dirsi, in linea generale, che, l'exceptio è inopponibile, non solo all'attore il quale non può dirsi soggetto del negozio che dà luogo all'exceptio, ma neppure a quello che a tale negozio non ricollega il diritto che fa valere contro la persona che è debitrice della prestazione: così, per l'art. 1271, il delegato non può opporre al delegatario l'exceptio n. a. c. che avrebbe contro il delegante, mentre è opponibile al terzo nel caso di contratto a favore di terzi, in quanto «il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione (art. 1411).

Quid nel caso in cui una parte sia costituita da una pluralità di soggetti [pluralità originaria (es., vendita fatta da due persone ad un solo compratore), pluralità successiva (es., il venditore si trova di fronte agli eredi del compratore)]?

Qui è necessario considerare la natura dell'obbligazione.

Se la prestazione deve essere fatta a più persone, il debitore non può rifiutare di prestare a ciascuna di esse la parte che le spetta pretendendo che l'intera controprestazione sia adempiuta: in tale caso infatti ha da vedersi una pluralità di rapporti obbligatori in corrispondenza alla pluralità dei creditori, e ogni rapporto ha per suo oggetto una parte dell'oggetto complessivo. L'exceptio sarebbe invece opponibile quando si avesse l'indivisibilità della prestazione o della controprestazione.

Se la prestazione dev'essere fatta da più persone, il creditore non può rifiutare la propria parte di controprestazione al coobbligato che offra la sua parte di prestazione, per la stessa ragione vista precedentemente. L'exceptio n. a. c. sarebbe invece opponibile qualora si trattasse di debitori obbligati in solido [in tale caso si ha bensì ancora una pluralità di rapporti ma essi hanno un unico oggetto], oppure si trattasse di prestazione o di controprestazione indivisibile.

B) Per quanto riguarda l'onere della prova, non vi è dubbio che spetta all'attore, il quale voglia neutralizzare l'exceptio del convenuto, provare l’esecuzione (o l’offerta) della propria prestazione. E’ l’attore infatti che deve provare che il debito del convenuto — al quale egli richiede l’adempimento — è scaduto. In altri termini, il convenuto che oppone l’exceptio fa valere l’esistenza di un proprio credito che l’attore deve adempiere contemporaneamente alla prestazione da lui richiesta, onde il convenuto non deve provare altro che l’esistenza di detto suo credito, mentre sarà l'attore che dovrà provarne l'estinzione: ciò è detto espressamente nel capoverso dell'art. 2697.

In due soli casi l'onere della prova incombe al convenuto:

1) quando esso, anziché l'exceptio n. a. c., opponga l'exceptio non rite adimpleti contractus: qui il convenuto, opponendo un adempimento non esatto, deve provare detta inesattezza da lui affermata;

2) quando il convenuto abbia accettato, prima facie, la prestazione dell'attore a titolo di adempimento, abbia cioè compiuto un riconoscimento apparente della prestazione (il che si ha quando il ricevente afferma che la prestazione, così come si presenta, è tale da potersi ritenere atta all'estinzione dell'obbligazione): tale riconoscimento importa, evidentemente, lo spostamento dell'onere della prova sul convenuto che quel riconoscimento ha fatto, per le stesse ragioni viste un momento fa [così espressamente i1 § 363 B. G. B.].

C) Si deve dire che tale exceptio può farsi valere in qualsiasi grado della causa; né determina uno spostamento della competenza, giacché il valore della causa si determina dalla domanda (10 cod. proc. civ.); infine l'esistenza del termine di adempimento ex art. 1460 non può essere rilevata di ufficio (arg. 1185)_.

D) Facendosi valere con l'exceptio n. a. c. l'esistenza di un termine, qualora risulti che questo non è ancora scaduto (vale a dire, che l'attore ancora non ha adempiuto, o offerto di adempiere, la propria obbligazione), il giudice non può che respingere puramente e semplicemente l'azione avversaria, perché infondata: rimane in tal modo superata la questione se, di fronte all'exc. n. a. c., il giudice possa, o meno, condannare l'opponente sotto condizione dell'adempimento della controparte.


Cause che impediscono il sorgere o che estinguono l’exceptio non adimpleti contractus

Queste cause si possono così riassumere:

1) la rinunzia all'exceptio.

Sulla ammissibilità di tale rinunzia non vi possono essere dubbi: qui basta ricordare che essa si ha in tutti i casi in cui una parte si obbliga ad adempiere prima della controparte; o, il che è lo stesso, quando una parte accorda alla controparte un termine di adempimento successivo al proprio.

Un altro caso di rinunzia si ha nell'ipotesi di approvazione incondizionata, da parte del ricevente, della prestazione del solvens: si parla qui di approvazione assoluta dell'adempimento: se risulterà che la prestazione è stata diversa da quella che era dovuta, avrà da vedersi, ad es., un caso di prestazione in luogo di adempimento (1197); se essa risulterà incompleta o difettosa dovrà vedersi un vero e proprio caso di rinuncia all'exc. n. a. c., oppure all'exc. non rite a. c.;

2) la novazione.

Si allude qui alla novazione vera e propria. E’ certo che non si ha il fenomeno della novazione in tutti i casi in cui tra un rapporto precedente ed un altro successivo vi è un semplice nesso di consecuzione: può darsi che i pratici anche in questo caso parlino di novazione perché la parola «novazione» è di quelle che si prestano facilmente ad essere usate per indicare i fenomeni più disparati, caratterizzati semplicemente da una situazione nuova che si sovrappone ad una precedente, fenomeni questi che con la vera novazione nulla hanno a che vedere, perché in essi si ha una estinzione ed una nascita come fenomeni distinti e separati, ancorché tra di essi possa riconoscersi un nesso di subordinazione.

Per novazione ha da intendersi invece quel fenomeno in cui tra un rapporto precedente ed uno successivo ha da riconoscersi, non un semplice nesso di consecuzione, ma un nesso di genesi per cui la fine del rapporto precedente è la stessa ragione di essere del successivo.

Il negozio novatorio è sempre caratterizzato dalla causa novandi, cioè della volontà di (obbligarsi per) estinguere la precedente obbligazione, onde questa nuova obbligazione viene ad avere un nuovo fondamento causale. E’ appunto dal venir meno del fondamento causale originario che consegue la necessità che vengano pure meno nella nuova obbligazione le eccezioni inerenti alla precedente e legate a quel fondamento causale (arg. 1232): qui, e solo qui, sta il punto di distacco tra la novazione e il semplice fenomeno della modificazione di un rapporto obbligatorio in uno o più dei suoi elementi.

Se è così, deve dirsi che, dato che nella nuova obbligazione non ha più niente a che vedere i1 fondamento causale che si aveva nella precedente obbligazione, ora estinta, così l'exceptio non adimpleti contractus — la quale è appunto l'espressione concreta della volontà causale — viene meno, o non sorge affatto, nel caso di novazione dell'originaria obbligazione;

3) la prescrizione del credito del convenuto.

E’ presto dimostrato che il convenuto, prescritto il suo credito, non potrà più opporre l'exceptio.

Infatti, scaduto inutilmente il termine originario (cioè senza che nessuna prestazione sia stata eseguita, o, più in generale, senza che nessuna obbligazione sia estinta) e, apposto alle due obbligazioni il nuovo termine ex art. 1460, si avrà che, con l'estinzione dell'obbligazione dell'attore per prescrizione, viene a scadere l'obbligazione del convenuto, onde esso sarà subito tenuto a pagare.

Nel caso, peraltro, di estinzione per prescrizione del credito del convenuto, il problema potrebbe apparire complicato dal fatto che l'obbligazione estinta per prescrizione sopravvive come obbligazione naturale (2940): può l'exceptio n. a. c. essere giustificata da un rapporto giuridico naturale?

Il convenuto non può, in questo caso difendersi invocando detta obbligazione naturale dell'attore. Infatti le obbligazioni naturali, come testualmente dice l'art. 2034, non hanno altra rilevanza giuridica che la c. d. soluti retentio.

E questa conclusione rimane anche più evidente e persuasiva per chi voglia accogliere la costruzione dell'obbligazione naturale quale rapporto non giuridico, in quanto manca ad esso l'elemento della sanzione la quale ha sempre da considerarsi come un elemento necessario per la presenza di un obbligo giuridico. E a chi crede di affermare che la soluti retentio è un elemento sufficiente a conferire il carattere di rapporto giuridico all'obbligazione naturale, basta rispondere che anche l'art. 2035 esclude la ripetizione del pagato nel caso di un negozio con causa illecita, e qui nessuno vorrà sostenere che si tratti di un pagamento di un'obbligazione giuridica, per la semplice ragione che il negozio con causa illecita è nullo (1418) e quindi nessuna obbligazione giuridica può da esso sorgere;

4) l' impossibilità definitiva sopravvenuta della prestazione dell'attore, non imputabile ad esso.

Qui si ha l'estinzione dell'obbligazione dell'attore (1256), onde dovrà trovare applicazione l'art. 1463 (casum sentit debitor) di cui parleremo più avanti : comunque l'exceptio viene a mancare.

Invece l'impossibilità sopravvenuta imputabile all'attore importa soltanto una modifica oggettiva del rapporto [all'oggetto originario si sostituisce un nuovo oggetto: l'indennizzo (1218)] e il convenuto, attendendone il pagamento, può trattenere la propria prestazione in forza dell'exceptio n. a. c.