Articolo 1382 Codice Civile

L’art. 52 del Codice del Consumo (D.Lgs. n. 206/2005) attribuisce al cliente/consumatore il diritto di recesso - senza dover fornire alcuna motivazione - entro 14 giorni, ma solo con riferimento ai contratti a distanza o negoziati fuori dei locali commerciali. Va aggiunto che il termine sopra indicato è prolungato a 30 giorni in talune specifiche ipotesi, tra le quali rientrano i contratti conclusi nel contesto di visite non richieste di un professionista presso l'abitazione di un consumatore.

Nel quesito viene precisato che il contratto è stato firmato in agenzia; dunque il diritto di recesso non spetta.

Ad ogni modo, forse vale la pena approfondire la valutazione della clausola penale prevista nel contratto.

In primo luogo, infatti, è necessario verificare se la previsione della penale possa essere considerata clausola vessatoria ai sensi e per gli effetti dell’art. 33 del Codice del Consumo.

Sul punto si segnala che il Tribunale di Roma (Sez. X, sentenza 19/05/2016, n. 10118) ha considerato vessatoria “la clausola che prevede un corrispettivo per recesso anticipato a carico del cliente di valore prossimo alla provvigione” (sempre che, naturalmente, il cliente rivesta la qualifica di consumatore, ovvero agisca per scopi estranei all’attività professionale eventualmente esercitata).

Nel nostro caso, la penale è addirittura pari al 100% della provvigione.

Inoltre, anche qualora la penale non venisse considerata vessatoria, ricordiamo che l’art. 1384 c.c. attribuisce al giudice il potere di ridurre l’importo della penale, qualora lo ritenga manifestamente eccessivo.

La clausola penale è un istituto giuridico previsto in via generale dall’art. 1382 del c.c., il quale prevede appunto che: “La clausola, con cui si conviene che, in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l’effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore."

La funzione di questo strumento è quella di determinare in via preventiva e “forfettaria” il risarcimento per il danno cagionato dall’inadempimento di una delle parti contraenti, e può essere pattuita sia per l’inadempimento che per il semplice ritardo (come nel caso che occupa).

La clausola penale ha la funzione, da un lato, di esonerare il creditore dall'onere di provare il danno da inadempimento, in quanto ne costituisce liquidazione anticipata e, dall'altro, di incentivare l'adempimento del debitore il quale conosce sin dall'inizio l'entità della prestazione cui è tenuto se inadempiente. A compensazione del fatto che il creditore è esonerato dall'onere di provare il danno, però, questi non può di regola ottenere risarcimento al pregiudizio ulteriore.

Nel caso che occupa, si è senza dubbio verificato un inadempimento, o meglio un inesatto inadempimento, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1218 del c.c.. L’inadempimento comporta il diritto per la parte non inadempiente ad ottenere il risarcimento del danno. Se il contratto prevedeva una clausola penale per l’ipotesi di ritardo, allora è solo alla stessa che si dovrà fare riferimento.

Da quanto narrato, si evince che la parte non inadempiente si è correttamente attivata per richiedere la penale inserita nel contratto di appalto. La stessa, però, non è stata pagata dalla controparte.

Affrontando singolarmente le due questioni poste nel quesito, è possibile osservare che:

L’istituto della clausola penale è previsto dall’art. 1382 del c.c., il quale prevede che “La clausola, con cui si conviene che, in caso d’inadempimento o di ritardo nell’adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l’effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore. La penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno”.

In altre parole, attraverso la clausola penale, le parti possono concordare in anticipo, fin dal momento della conclusione del contratto, quello che sarà l’importo del risarcimento nel caso di eventuale inadempimento dell’accordo da parte di uno dei contraenti. In tal modo, si raggiunge un duplice risultato: da una parte, si evitano le lungaggini dovute alla quantificazione e alla prova del danno in sede giudiziale, visto che l’importo è già stato predeterminato ex ante dalle parti stesse; in secondo luogo, tale determinazione del danno costituisce un vantaggio per la parte inadempiente la quale sa che, in mancanza di diversa pattuizione, sarà tenuta a corrispondere solo e solamente la cifra quantificata con la penale, anche se il danno dovesse, in ipotesi, rivelarsi maggiore.

È utile, al fine di meglio comprendere la soluzione del quesito, fare alcune considerazioni di carattere giuridico.

La clausola penale, come anzidetto, costituisce una liquidazione forfettaria e anticipata del danno risarcibile in caso di inadempimento di una delle parti. Il concetto di inadempimento, ai sensi dell’art. 1218 del c.c., tuttavia, si lega inestricabilmente a quello di responsabilità la quale presuppone, a sua volta, un atteggiamento almeno “colpevole” dell’inadempiente. Il concetto di responsabilità da inadempimento, infatti, sussiste solo allorquando l’inadempimento possa considerarsi “imputabile” alla parte, che vi ha dato origine con un suo comportamento colposo o doloso. A riprova di ciò, l’art. 1256 del c.c. prevede che: “l'obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile". In altre parole, se la parte non è responsabile, per colpa o per dolo, dell’inadempimento della prestazione, la stessa sarà liberata nei confronti del creditore.

Operate queste premesse giuridiche di carattere generale, è forse più facile comprendere come, nel caso che occupa, sia stata evidentemente utilizzata l'espressione in maniera atecnica.

Infatti, al di là del tenore letterale della locuzione “clausola penale”, ciò che la parti volevano sostanzialmente prevedere era la corresponsione di una somma (€ 25.000,00) a fronte del mancato acquisto del terreno, a prescindere dalla colpa della società B. Tale somma era dovuta poiché la società A avrebbe “tenuto fermo” il terreno per due anni. È evidente come la ragione di tale clausola consistesse nel sacrificio della società A nel non alienare il terreno per un considerevole lasso di tempo, con conseguente rinuncia ad altre occasioni di guadagno, al quale sarebbe corrisposto un equo impegno economico della società B, nel caso in cui l’acquisto non fosse andato, poi, a buon fine.

La clausola inserita dalle parti, quindi, non corrisponde ad una clausola penale in senso tecnico, né ad un risarcimento.

Ha ragione la società B quando afferma che il finanziamento non concesso deriva da una causa alla stessa non imputabile. Si contraddice, però, quando sostiene che le parti avrebbero allora dovuto parlare non di “penale risarcitoria” bensì di “risarcimento”: clausola penale e risarcimento, infatti, condividono la medesima natura risarcitoria.
Nel caso che occupa, invece, le parti hanno solo previsto il sacrificio economico di una parte nel caso di mancato verificarsi di una condizione oggettiva ed indipendente dalla volontà delle parti, ossia la mancata concessione del finanziamento.

Fa parte del principio di autonomia negoziale delle parti stabilire, ai sensi dell’art. 1322 del c.c. e nei limiti della legalità, tutto ciò che persegue nel miglior modo i loro interessi.

Nulla sarebbe cambiato se le parti avessero aggiunto il termine “penale” alla parola “risarcimento” poiché, in ogni caso, non c’è stato alcun inadempimento da parte della società B, ma solamente il mancato avverarsi di una condizione, a fronte della quale la società B si era impegnata a corrispondere un certo importo.

È utile ricordare come, ai sensi dell’art. 1362 del c.c., “nell’interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole”.

La somma di 25.000,00 è quindi dovuta dalla società B, e la società A è senz’altro legittimata a richiederla.

Esaminiamo le clausole contrattuali nello stesso ordine in cui vengono riportate nel quesito.

La prima, che prevede una rinuncia - da parte del solo acquirente - ad “adire le vie legali” è - almeno in astratto - una tipica clausola vessatoria ai sensi del secondo comma dell’art. 1341 c.c.; più precisamente, comporta una “limitazione di responsabilità” a favore di una sola parte.

La caratteristica fondamentale di questo tipo di clausole è che, per poter essere efficaci, devono essere “specificamente approvate per iscritto”: in altre parole, per la loro approvazione non basta la semplice firma apposta in fondo al contratto, ma devono essere firmate nuovamente a parte (indicandole specificamente).

Tuttavia, va precisato che la disciplina delle clausole vessatorie, contenuta nel comma 2 della norma che stiamo esaminando, si applica nel caso in cui le clausole contrattuali siano state predisposte da uno dei contraenti, e in modo tale da favorire proprio il contraente che le ha predisposte.

Riassumendo, nel nostro caso sarebbe utile esaminare il testo del contratto, per comprendere meglio se si tratta di condizioni contrattuali predisposte unilateralmente (cioè da un solo contraente) e, in tal caso, se siano state specificamente approvate per iscritto.

Inoltre, anche nel caso in cui non si rientri nell’ambito di applicazione dell’art. 1341, comma 2 c.c., occorre tenere presente quanto stabilito dall’art. 1229 c.c., secondo cui non tutte le clausole di limitazione sono comunque valide: sono nulle, infatti, quelle che escludono o limitano preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave, o nel caso di violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico

La seconda clausola sottoposta al nostro esame richiede innanzitutto una spiegazione su cosa si intenda per “penale” e per “caparra confirmatoria”.

La clausola penale è prevista dagli artt. 1382 e ss. c.c.: si tratta, appunto, della clausola con cui le parti pattuiscono che, in caso d'inadempimento o di ritardo nell'adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione (ad es. pagare una somma di denaro). L'effetto della penale è quello di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, a meno che non sia stata pattuita la risarcibilità del danno ulteriore. Inoltre, la penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno.

In ogni caso, l’art. 1384 c.c. attribuisce al giudice il potere di ridurre la penale, se l'obbligazione principale è stata eseguita in parte oppure se l'ammontare della penale è manifestamente eccessivo.

Invece la caparra confirmatoria è prevista dall’art. 1385 c.c.: si tratta della somma di denaro che una parte consegna all’altra al momento della conclusione del contratto, con l’accordo che, in caso di adempimento, dovrà essere restituita o imputata alla prestazione dovuta. In sostanza, come spiega la norma stessa, se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l'altra può recedere dal contratto trattenendo la caparra; se inadempiente è invece la parte che l'ha ricevuta, l'altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra.

Tuttavia, secondo l’opinione prevalente (indirettamente confermata anche da Cass. Civ., Sez. II, sent. 10/05/2012, n. 7180), nel caso in cui il contratto preveda sia la caparra confirmatoria, sia la clausola penale, le stesse non sono cumulabili, nel senso che la parte non inadempiente non potrà pretendere entrambe.

Ad ogni modo, rimane pur sempre il menzionato potere del giudice di ridurre la penale il cui importo risulti manifestamente eccessivo (considerando in questo caso anche il versamento della caparra confirmatoria).

Per un esame più approfondito sarebbe senz’altro opportuna la lettura dell’intero testo contrattuale: tuttavia, già dalle clausole che abbiamo letto in questa sede, appare evidente un significativo squilibrio delle posizioni contrattuali, nettamente a vantaggio del venditore e a sfavore dell'acquirente.

La disciplina della caparra confirmatoria è contenuta nell’art. 1385 del c.c. Questo tipo di caparra si configura quando, al momento della conclusione del contratto, una parte dà all'altra una somma di danaro o una quantità di altre cose fungibili, con l’accordo che essa, in caso di adempimento, deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta.

In particolare, se ad essere inadempiente è la parte che ha dato la caparra, l'altra può recedere dal contratto, trattenendo la caparra. Se, invece, ad essere inadempiente è la parte che l'ha ricevuta, l'altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra.

Se però la parte che non è inadempiente preferisce domandare l'esecuzione o la risoluzione del contratto, il risarcimento del danno è regolato dalle norme generali.

La caparra confirmatoria si distingue dalla caparra penitenziale (art. 1386 del c.c.), che è quella che viene data da una parte all’altra con funzione di corrispettivo del recesso: in questo caso, chi recede perde la caparra data o deve restituire il doppio di quella che ha ricevuto.

Dunque, a prescindere dai termini usati dalle parti, per stabilire se siamo di fronte ad una caparra confirmatoria o a una caparra penitenziale (oppure, per esempio, ad un semplice acconto) occorrerà verificare quale sia la funzione in concreto svolta dalla somma che viene consegnata da un contraente all’altro. Sarà pertanto necessario, in primo luogo, leggere il testo del contratto, per cui si chiarisce che la risposta fornita in questa sede viene resa sulla base di quanto riferito nel quesito.

Fatta questa doverosa premessa, effettivamente quella descritta nel quesito risulterebbe essere una caparra confirmatoria, dal momento che non sembra svolgere la funzione di “prezzo” del recesso.

La particolare caratteristica dell’accordo raggiunto dalle parti, in questo caso, è che, in caso di inadempimento dell’obbligo di concludere il contratto definitivo entro una determinata data (inadempimento, si presuppone, imputabile al promissario acquirente), il promittente venditore, il quale a questo punto potrebbe recedere dal contratto trattenendo la caparra ricevuta, avrà diritto ad una maggiorazione sul corrispettivo stabilito per la vendita.

Questa maggiorazione funge in sostanza da penale per l’ulteriore ritardo da parte del promissario acquirente.

Ai sensi dell’art. 1382 del c.c., la clausola penale è la clausola con cui si conviene che, in caso d'inadempimento o di ritardo nell'adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione. La penale produce l'effetto di limitare il risarcimento a tale prestazione, se non è stata pattuita la risarcibilità del danno ulteriore; anche per questo la penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno.

Nel caso descritto nel quesito si tratta di una penale un po’ particolare, in quanto “agganciata” al mancato incasso della caparra confirmatoria, che di per sé a sua volta è collegata alla questione dell’adempimento del contratto ed attribuisce una facoltà di recesso alla parte non inadempiente. Invece questa penale presuppone che il promittente venditore conceda di fatto un’ulteriore dilazione al promissario acquirente e non eserciti il diritto di recesso.

La stessa però, considerata l’autonomia negoziale di cui godono le parti, non sembra in linea di principio incompatibile con la natura e con le finalità dell’istituto della caparra confirmatoria.

Tuttavia, qualora si rendesse necessario rispondere in maniera più aderente alle caratteristiche di questo caso, sarebbe indispensabile leggere il testo del contratto stipulato tra le parti.

Il quesito sottende due problematiche: la prima legata alla redazione di un atto di "proroga" che possa garantire nel modo migliore il promissario acquirente; la seconda relativa alla possibilità di subentrare nell'ipoteca in modo da scongiurare possibili azioni recuperatorie della banca che ha concesso il mutuo.

Partendo dalla seconda questione, in generale, si può procedere in uno dei modi seguenti:
- pagare il residuo del mutuo alla banca, e liberare così l'immobile da ogni vincolo (si ha un caso di surrogazione legale, ex art. 1203 del c.c.): ipotesi impensabile se il residuo è ancora molto elevato o se comunque è superiore al prezzo che resta da pagare al promissario acquirente;
- accollo del mutuo frazionato: in questo caso, l'acquirente subentra nel rapporto con la banca, escludendo l'originario debitore, ma solo relativamente all'immobile acquistato. Quando il venditore era anche il costruttore del complesso immobiliare e ha contratto mutuo per l'intero edificio, è possibile ipotizzare la stipulazione con la banca mutuante di un atto di frazionamento, in base al quale il mutuo viene suddiviso in modo da far gravare sul singolo acquirente la quota di competenza della sua unità immobiliare, frazionando così anche l'ipoteca (che rimarrebbe sul singolo immobile ma stavolta a nome dell'acquirente, che quindi, sapendo di poter pagare, scongiurerebbe il rischio di farsi pignorare il bene).
L'ipotesi è contemplata espressamente, anche per immobile da costruire (cioè per il caso in cui il preliminare o l'atto di acquisto siano precedenti all'ultimazione dei lavori dell'edificio) dall'art. 39 del d.lgs. 385/1993, Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, che sancisce un vero e proprio diritto al frazionamento, tra gli altri soggetti, anche al promissario acquirente ("In caso di edificio o complesso condominiale per il quale può ottenersi l'accatastamento delle singole porzioni che lo costituiscono, ancorché in corso di costruzione, il debitore, il terzo acquirente, il promissario acquirente o l'assegnatario del bene ipotecato o di parte dello stesso, questi ultimi limitatamente alla porzione immobiliare da essi acquistata o promessa in acquisto o in assegnazione, hanno diritto alla suddivisione del finanziamento in quote e, correlativamente, al frazionamento dell'ipoteca a garanzia").

Attualmente interesse del promissario acquirente è quello di guadagnare ancora un po' di tempo ed ottenere il trasferimento dell'immobile senza ricorrere in giudizio - con ulteriori prevedibili spese -, redigendo a tal fine un atto di proroga ad hoc.

Si deve, quindi, innanzitutto, fare pressione sul promittente venditore affinché ottenga la liberazione dell'immobile dall'ipoteca (cioè paghi il suo debito). Poiché ciò difficilmente avverrà, ci si deve rivolgere alla banca per ottenere il frazionamento del mutuo e dell'ipoteca ai sensi del sopra citato art. 39 del T.U.B.

Circa la possibilità di assoggettare a ipoteca, in favore del promissario acquirente, altri beni del promittente venditore, va ricordato che l'ipoteca ha tre possibili fonti:
1. l'ipoteca volontaria è quella che il creditore ha il potere di iscrivere in base a un contratto o a una dichiarazione unilaterale di volontà da parte del concedente (art. 2821 del c.c.);
2. l'ipoteca legale è quella accordata ex lege a specifici creditori in forza della causa del credito o della qualità o posizione assunta da loro stessi, anche se non si aggiunge il concorso della volontà del debitore (art. 2817 del c.c.);
3. l'ipoteca giudiziale è l'ipoteca che il creditore ha il potere di iscrivere qualora abbia ottenuto una sentenza di condanna al pagamento di una somma o all'adempimento di un'altra obbligazione ovvero al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente (art. 2818 del c.c.).
Nel caso di specie si può ipotizzare una ipoteca volontaria, se il debitore presta il consenso a concederla, mentre sono allo stato attuale da escludere le altre due ipotesi (la terza sarà realizzabile solo se il promissario acquirente ottiene una sentenza di risarcimento a suo favore).

Quanto all'atto di proroga da far sottoscrivere al promittente venditore, vista la posizione di vantaggio del promissario acquirente, si può pensare di inserire nell'atto una clausola che preveda, in caso di difetto della stipulazione del rogito entro il nuovo termine, il pagamento da parte del venditore di una penale pari al residuo del prezzo da versare, con consenso alla compensazione tra le due obbligazioni, in modo che il promissario acquirente non sia obbligato a versare più alcunché. La penale è contemplata dall'art. 1382 del c.c., che sancisce: "La clausola, con cui si conviene che, in caso di inadempimento o di ritardo nell'adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l'effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore.
La penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno".
Si può formulare la clausola anche come prestazione del consenso da parte del promittente venditore a ridurre il prezzo dell'immobile di € 75.000 qualora la stipulazione del contratto definitivo non avvenga entro il termine.
E' consigliabile consultare un legale al fine di redigere un atto il più possibile aderente alle esigenze del promissario acquirente.

È pacifico che il diritto a ricevere il pagamento della clausola penale - di cui all'art. 1382 c.c. - sia soggetto al termine ordinario di prescrizione, cioè quello decennale.

Pertanto il periodo di tempo entro cui vanno compiuti eventuali atti interruttivi della prescrizione è, appunto, di dieci anni.

Peraltro, per quanto riguarda il momento da cui iniziare a conteggiare il termine (il c.d. dies a quo), in base al principio stabilito dall’art. 2935 c.c., la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere: quindi, nella fattispecie in esame, dal giorno in cui si è verificato l’inadempimento, ossia è scaduto il termine fissato per l’esecuzione dei lavori.

Ad ogni modo, nel nostro caso risulterebbero effettivamente posti in essere degli atti di interruzione della prescrizione: infatti, ai sensi dell’art. 2943 c.c., la prescrizione non viene interrotta solo dalla notificazione dell’atto introduttivo di un giudizio, ma altresì da ogni altro atto che valga a costituire in mora il debitore.

Per rispondere al quesito è necessario fare una breve premessa sulla natura e sulle finalità della caparra, da un lato, e della penale (o clausola penale), dall’altro.

Riguardo alla caparra, dobbiamo dire che essa non è espressamente contemplata nelle condizioni di contratto firmate dall’acquirente; tuttavia, risulta - dalla documentazione fornita - che il compratore ha consegnato al venditore un assegno dell’importo di 500 euro, “a garanzia”, e che lo stesso sarebbe “valido come caparra”.

In realtà, però, il codice civile prevede due tipi di caparra: la caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) e la caparra penitenziale (art. 1386 c.c.).

La prima consiste nell’accordo con cui i contraenti pattuiscono che una data somma di denaro, che viene consegnata da una parte all’altra al momento della conclusione del contratto:

Invece la caparra penitenziale presuppone che nel contratto sia attribuito il diritto di recesso ad una o a entrambe le parti: in tal caso la caparra rivestirà la sola funzione di corrispettivo del recesso. In sostanza, chi recede perde la caparra data o deve restituire il doppio della caparra ricevuta. Non è però, chiaramente, il nostro caso, mancando nel contratto esaminato una clausola di questo tipo.

Ma la somma di 500 euro versata da chi pone il quesito può essere davvero qualificata come caparra confirmatoria, o si tratta di un semplice acconto sul prezzo, privo della funzione propria della caparra?

La formula utilizzata potrebbe lasciare, in realtà, qualche dubbio: se, da un lato, l’espressione “a garanzia, valido come caparra” sembra lasciare poco margine per contestare la natura del versamento, dall’altro nella ricevuta leggiamo che l’importo “verrà restituito contestualmente alla ricezione tramite bonifico e stampa fattura di acconto”, frase che difficilmente si concilia con la presunta natura di caparra. Si tenga presente, peraltro, che nel linguaggio comune il termine “caparra” viene impropriamente utilizzato, spesso, come sinonimo di acconto.

Nel contratto, però, al punto 13, è prevista anche una clausola penale, che consiste nell’accordo con cui le parti pattuiscono che, in caso di inadempimento o di ritardo nell'adempimento, uno dei contraenti sia tenuto ad eseguire una determinata prestazione (solitamente pagare una somma di denaro, appunto), che sarà dovuta indipendentemente dalla prova del danno. L’effetto della penale è quello di limitare il risarcimento del danno da inadempimento o da ritardo alla penale promessa, salvo che sia stata espressamente prevista la risarcibilità del danno ulteriore (art. 1382 c.c.).

Un primo problema che si pone in merito al rapporto tra caparra confirmatoria e clausola penale riguarda la possibilità che esse coesistano nello stesso contratto, vista la diversità di funzione e di presupposti.

A tale interrogativo ha dato risposta la Cassazione che, con l’ordinanza 29/11/2022, n. 35068, ha affermato il principio secondo cui “in uno stesso contratto ben può essere stipulata una clausola penale, in aggiunta alla caparra confirmatoria; in tale ipotesi, la clausola penale ha la funzione di limitare preventivamente il risarcimento del danno nel caso in cui la parte che non è inadempiente preferisca, anziché recedere dal contratto, domandarne l'esecuzione o la risoluzione”.

Nella motivazione della predetta pronuncia, la Suprema Corte spiega che “ove ciò sia, i due istituti mantengono comunque funzioni diverse. La caparra confirmatoria, oltre a dimostrare esteriormente la conclusione del contratto e ad integrare una anticipata parziale esecuzione della prestazione convenuta, ha la funzione di rappresentare un anticipato risarcimento del danno in caso di mancato adempimento. Sotto tale aspetto essa si accosta alla clausola penale, stipulata per il caso d'inadempimento, per il fine che essa rivela di indurre l'obbligato ad eseguire la prestazione. Peraltro, l'accostamento tra caparra confirmatoria e clausola penale, stipulata per il caso d'inadempimento, non può andare oltre il rilievo del comune intento che esse rivelano di indurre l'obbligato all'adempimento, in quanto esse hanno un diverso ambito di applicazione. Mentre la prima è applicabile al caso che il contratto non debba essere più adempiuto per l'avvenuto esercizio del diritto di recesso, la seconda è, invece, applicabile al caso che il diritto di recesso non sia stato esercitato.

Pertanto, in uno stesso contratto ben può essere stipulata una clausola penale, in aggiunta alla caparra confirmatoria. In tale ipotesi, la clausola penale ha la funzione di limitare preventivamente il risarcimento del danno nel caso in cui la parte che non è inadempiente preferisca, anziché recedere dal contratto, domandarne l'esecuzione o la risoluzione”.

Per tirare le fila del discorso, dobbiamo ribadire, innanzitutto, che occorre in primo luogo qualificare correttamente la somma già corrisposta, come caparra confirmatoria o come acconto, per la diversità di effetti che consegue a tale qualificazione.

Infatti, se si tratta di caparra confirmatoria e l’acquirente - come nel nostro caso - decide di non dar corso alle obbligazioni assunte, perderà la caparra medesima. Va precisato, infatti, che quello concluso tra le parti non è un “contratto preliminare”, ma un vero proprio contratto di compravendita: il contratto preliminare è l’accordo con cui le parti si impegnano a stipulare un futuro contratto, detto appunto definitivo, e non è questo il nostro caso.

Il semplice acconto, inteso quale anticipo sul prezzo, va invece restituito laddove non si dia esecuzione al contratto.

In ogni caso, sia che si tratti di caparra che di acconto, il venditore non potrà pretendere di trattenere i 500 euro ed esigere anche la penale, proprio perché si tratterebbe - in entrambe le ipotesi - di scelte incompatibili tra loro, come abbiamo evidenziato in precedenza.
Tuttavia, nel contratto che abbiamo esaminato, il punto 13 prevede proprio la possibilità per il venditore di trattenere la "caparra" versata e di richiedere la penale. È ipotizzabile una valutazione della legittimità o meno di tale clausola; ad ogni modo, l'art. 1384 c.c. attribuisce al giudice il potere di ridurre la penale che sia "manifestamente eccessiva".
Come si vede, la situazione è intricata e non priva di incertezze, motivo per cui, laddove non si raggiunga un accordo con il venditore, è consigliabile consultarsi con un legale per stabilire la linea difensiva più opportuna.