Articolo 1938 Codice Civile

Figura contrattuale tipica di garanzia personale è la fideiussione, disciplinata dagli artt. 1936 e ss c.c.
Trattasi di un contratto mediante il quale un soggetto estraneo al rapporto obbligatorio (fideiussore), obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di una obbligazione altrui (debitore).

Pur se l’effetto naturale di tale fattispecie contrattuale è di far sorgere nei confronti del creditore una responsabilità solidale tra debitore e fideiussore e, quindi, di garantire l’adempimento dell’obbligazione con il patrimonio di due soggetti, sarebbe erroneo credere che il fideiussore debba sempre e comunque rispondere nei confronti del creditore senza limite alcuno.

Alcuni limiti all’obbligazione fideiussoria possono essere imposti dalla disciplina contrattuale, ad esempio mediante la previsione della pattuizione del beneficio della preventiva escussione del debitore principale in caso di inadempimento (art. 1944 co. 2° c.c.).

Altri limiti, invece, possono farsi discendere direttamente dalla legge; significativi in tal senso sono:

• l’art. 1955 c.c., il quale indica quale causa estintiva dell’obbligazione un comportamento colposo, contrario a buona fede ed in violazione di un dovere giuridico impostogli, imputabile al creditore, che determina direttamente la definitiva perdita del diritto di surrogazione del fideiussore nei diritti del creditore verso il debitore (ad esempio, sarebbe contraria a buona fede la concessione di ulteriore credito al debitore principale se le condizioni fossero tali da poter fondatamente temere l’insolvenza del debitore);
• l’art. 1956 c.c. ai sensi del quale costituisce causa di estinzione dell’obbligazione fideiussoria l’ipotesi in cui il creditore faccia credito al terzo garantito senza chiedere autorizzazione al fideiussore, pur sapendo, o dovendo saperlo secondo diligenza, che le condizioni economiche del medesimo sono peggiorate rispetto al momento della conclusione del contratto di fideiussione.

Per quanto concerne il carattere della fideiussione, va detto che si tratta di un contratto “incolore”, nel senso che può essere stipulata sia a titolo oneroso che gratuito; nel dubbio si presume gratuito e per questo lo si definisce come naturalmente gratuito.

Se stipulata a titolo oneroso si configura come un contratto a prestazioni corrispettive, mentre se a titolo gratuito non si configura mai come una liberalità in quanto, nel momento in cui il fideiussore paga il debito del garantito, avrà azione di regresso contro costui (quindi non vi è un suo impoverimento né un arricchimento del creditore).

Fatti questi brevi cenni ai caratteri essenziali del contratto di fideiussione, passiamo ad esaminare una sua applicazione particolare, che è quella che interessa il caso di specie, ossia la cd. fideiussione omnibus.
Come ben noto, trattasi di una figura contrattuale sviluppatasi nella prassi bancaria, della cui validità molto si è discusso in dottrina e giurisprudenza, ma definitivamente riconosciuta ammissibile nel nostro ordinamento con la Legge 154/1992, la quale ha pure rimosso ogni dubbio sulla tipicità dell’istituto.
In particolare, a seguito di tale legge è stato modificato l’art. 1938c.c., norma da cui si fa scaturire la validità della fideiussione omnibus, prevedendosi che la fideiussione prestata per una obbligazione futura deve prevedere l’importo massimo contrattualmente stabilito per le obbligazioni assunte dal debitore principale verso la banca stessa e derivanti da operazioni bancarie, e ciò al fine di poter escludere a priori che il fideiussore risulti esposto ad un rischio illimitato di cui non sia a conoscenza (trattasi, in fondo, di un'applicazione particolare della regola generale di cui all’art. 1348 c.c. secondo cui il contratto può avere ad oggetto beni futuri).
In questi casi, il nostro ordinamento riconosce al garante la facoltà di recedere dall’impegno assunto (inviando alla banca una raccomandata contenente la manifestazione di volontà di recedere dall’impegno assunto), rimanendo però obbligato a rispondere del saldo passivo esistente all’epoca del recesso.
Va tuttavia osservato che, malgrado il legislatore abbia voluto riconoscere la validità e tipicità di tale figura contrattuale, di fatto, nonostante la previsione dell’importo massimo garantito, il fideiussore si trova spesso a dover garantire in via illimitata qualsiasi credito non solo presente, ma anche futuro, non solo diretto, ma anche indiretto, nei confronti di un dato debitore, anche per fideiussioni da lui prestate in futuro a favore dello stesso creditore a garanzia di terzi; non è infrequente, infatti, nella prassi bancaria, la previsione di un limite altissimo all’importo massimo garantito, superiore all'effettiva capacità del fideiussore, onde rispettare il divieto dal punto di vista formale, ma eludendolo dal punto di vista sostanziale.
E’ pur vero che quando la banca cercasse di aggirare in tal modo il divieto, potranno sempre trovare applicazione l’art. 1344 c.c. (che commina la nullitàdel contratto in frode alla legge) o la regola della correttezza e della buona fede (che porterebbero alla nullità della clausola in esame), ma ciò si ritiene non sia quello di cui ci si preoccupa nel caso di specie.
In questo caso, infatti, la tutela del fideiussore sembra porsi in secondo piano, sembrando che la concessione del finanziamento da parte dell’istituto di credito venga fatta dipendere dalla prestazione della garanzia fideiussoria da parte dell’unico socio della società finanziata.
Il fideiussore stesso, dunque, risulta interessato in via mediata al credito ottenuto dal debitore, in ciò ravvisandosi un sodalizio di interessi tale da giustificare una permanente comunanza di sorti del garante e del debitore garantito.
Dal canto suo, l’istituto di credito realizza mediante tale fideiussione l’effetto pratico di trasformare la responsabilità limitata del socio in responsabilità illimitata, così da snaturare l’essenza della stessa società di capitali nonché da eludere il principio generale della par condicio creditorum, ottenendo per le obbligazioni contratte dalla società finanziata una garanzia ulteriore, ossia la garanzia illimitata del socio-fideiussore, il quale, seppure nullatenente (come viene asserito nel quesito), sarà pur sempre tenuto a rispondere delle obbligazioni della società verso la banca ex art. 2740c.c., ossia con tutti i suoi beni presenti e futuri.

Proprio il riferimento a quest’ultima norma ed alla responsabilità del fideiussore non solo con i beni presenti, ma anche con tutti quelli che in futuro potranno entrare nel suo patrimonio, si ritiene che possa escludere qualsiasi tipo di responsabilità contrattuale per mala fede nella conclusione del negozio fideiussorio da parte della Banca, della cui validità invece si potrà discutere sotto il profilo della frode alla legge ex art. 1344 c.c., poiché con esso si viene ad attribuire al socio fideiussore la qualità di socio illimitatamente responsabile.
Né vale obiettare che può farsi ricorso al rimedio dell’esercizio della facoltà di recesso della fideiussione, perché sino a tale momento il garante risponderà di ogni ampliamento del rischio nel frattempo intervenuto e, sovente, al recesso consegue l’effetto controproducente di essere subito chiamati a restituire, senza dilazione, le somme mutuate.
E’ innegabile come il garante, di fronte ad una tale angosciosa prospettiva, si induca a lasciare le cose come stanno ed a correre anche gli ulteriori rischi che il creditore riterrà di fargli correre, dato che egli è ormai arbitro delle sue sorti.
Qualora invece voglia intraprendersi la strada di far dichiarare nulla la fideiussione per qualsivoglia altra ragione, va detto che qualche spunto per ottenere la nullità o l’annullamento di essa può rinvenirsi nelle seguenti argomentazioni, da sottoporre al vaglio della competente autorità giudiziaria, e specificatamente:

• dimostrare che si tratta di un impegno giuridico fin dall’inizio irrealizzabile e privo di qualsiasi serietà;
• far rilevare che nella situazione negoziale creatasi la posizione delle parti è talmente sperequata che si può davvero dubitare dell’esistenza di una causa giuridica della fideiussione;
• far rilevare ancora che non è meritevole di tutela il comportamento di un operatore economico qualificato (la Banca) che accetta (e magari qualche volta impone) un obbligo del tutto spropositato da parte di un soggetto ai margini del sistema economico.

Un elementare principio di buona fede nelle trattative e nella conclusione del contratto impone di tutelare la posizione dell’altro contraente informandolo dell’inutilità o del pregiudizio degli impegni che intende assumere.

Ovviamente, per tutto quanto appena sopra, occorre uno studio approfondito del caso concreto con analisi attenta dei documenti contrattuali.