Articolo 938 Codice Civile

Le soluzioni che possono prospettarsi per difendersi dalle pretese avanzate giudizialmente dal proprio fratello sono due:
a)invocare l’applicazione dell’art. 938 c.c.;
b)avvalersi dell’istituto giuridico dell’usucapione ex art. 1158 del c.c..

La prima soluzione riguarda la c.d. accessione invertita, la quale consiste sostanzialmente in una alienazione forzosa del suolo occupato e presuppone la sussistenza di due requisiti:
a) un requisito oggettivo, consistente nello sconfinamento sul suolo altrui nel corso della realizzazione di una costruzione; secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza deve trattarsi esclusivamente di costruzione avente ad oggetto un edificio, mentre essa non può operare allorchè si tratti, ad esempio, di un muro di cinta (cfr. C. 3676/1999; C. 8509/1998; C. 2250/1992).
b) un requisito soggettivo, ovvero la buona fede del costruttore, intesa come ragionevole convincimento di edificare sul proprio suolo, la quale si considera esclusa quando si sarebbe dovuto fin dall’inizio dubitare della legittimità dell'occupazione del suolo altrui nonché nell’ipotesi in cui vi sia il consenso verbale del proprietario confinante (C. 2589/1997; C. 4427/1986).
Il requisito soggettivo della buona fede non si presume né si può arguire dalla mancata opposizione del proprietario, ma deve essere dimostrato da chi lo allega (così Cass. n. 4774/2005; Cass. 3058/1999; Cass. 9096/1991; Cass. 3093/1988; Cass. 4427/1986; Cass. 1599/1986).
Nel caso di specie si ritiene, sulla base di quanto viene riferito nel quesito, che sussistano sufficienti elementi probatori per contrastare la pretesa dell’attore e dimostrare, anche a mezzo di testimoni, l’assoluta buona fede di colui che ha costruito i due edifici, convinto di realizzarli su terreno di cui era divenuto proprietario in forza dell’atto di donazione.

Occorre tenere presente, infatti, che l'accessione invertita non si verifica mai ipso iure, ma richiede una sentenza costitutiva (Cass. 4454/2019; Cass. 3103/1987) e che la richiesta di applicazione dell'art. 938 dà generalmente luogo ad una domanda riconvenzionale, soggetta ai limiti e alle preclusioni previste dall'ordinamento per tale tipo di domanda.
Inoltre, non si tratta di un provvedimento dovuto, in quanto pur ricorrendo tutti i requisiti previsti dal citato art. 938 c.c., l'autorità giudiziaria potrà, “tenuto conto delle circostanze”, negare il provvedimento.
L’unico modo che ha il proprietario del suolo occupato per impedire l’accessione invertita è quello di fare opposizione entro tre mesi dal giorno in cui ebbe inizio la costruzione, opposizione che qui non risulta essere mai stata fatta.
Dal canto suo, colui che intende far valere tale modo di acquisto della proprietà, è tenuto a pagare al proprietario del suolo il doppio del valore della superficie occupata oltre al risarcimento dei danni, quali possono essere, a titolo meramente esemplificativo, quelli derivanti dal deprezzamento del suolo per minore utilizzabilità edificatoria.
In questo caso si ritiene che l’attore non abbia alcun diritto di pretendere il risarcimento dei danni, e ciò per le seguenti ragioni:
1.è divenuto proprietario del suolo su cui si trovano realizzati i due edifici in data successiva alla loro edificazione;
2.la donazione a lui fatta ha comportato, almeno si presume, il trasferimento a corpo e non a misura del terreno, con indicazione della sola particella catastale;
3.la volontà da parte del donante di trasferire con l’atto di donazione la porzione di suolo occupata dai due fabbricati deve intendersi in ogni caso esclusa per il solo fatto che prima della data dell’atto vi era stata una irreversibile trasformazione del fondo, con il passaggio dal catasto terreno al catasto fabbricati (passaggio peraltro regolarmente avvenuto, in quanto nel quesito si dice che gli immobili, dapprima realizzati abusivamente, sono stati successivamente sanati).

La seconda soluzione che si propone, invece, è quella di far valere, ex art. 1158 c.c. e sempre con domanda riconvenzionale, l’usucapione del diritto di proprietà ovvero, in subordine, del diritto di superficie della contestata porzione di terreno su cui sono stati realizzati i due fabbricati (stando sempre a quanto si legge nel quesito, è dall’inizio degli anni ’80 circa che si occupa e, dunque, si ha il possesso continuato di quel terreno).
Come si ritiene possa essere in qualche modo noto, fondamento dell'usucapione è una particolare situazione di fatto (e non un diritto), esercitata, senza interruzioni, sulla cosa da parte di colui che, attraverso tale prolungata signoria, si sostituisce, in concreto, al titolare effettivo del diritto; non occorre che ricorra il cosiddetto animus usucapiendi, ovvero l'intenzione di pervenire all'acquisto del diritto, essendo invece necessario e sufficiente il solo animus rem sibi habendi.
Inoltre, al fine di usucapire il bene posseduto è altrettanto necessario che ricorra il mancato esercizio del diritto da parte del titolare dello stesso o meglio l'incompatibilità del possesso con l'altrui diritto.
Per quanto concerne l’esatta individuazione del diritto usucapito, la giurisprudenza (cfr. Cass. 3048/1984) ha stabilito che spetta di volta in volta al giudice precisare, in sede di accertamento dell’usucapione, quale sia il diritto usucapito.
In tal senso sembra essere orientata anche parte della dottrina, la quale ha posto in evidenza che, non essendo menzionata espressamente dal vigente codice una presunzione di possesso a titolo di proprietà, incombe su colui il quale vuol far valere l'acquisizione del diritto l'onere di provare altresì a quale diritto corrisponda il potere di fatto esercitato.

Peraltro, a sostegno della prospettata domanda riconvenzionale volta a far valere l’usucapione può addursi la circostanza che nel corso del ventennio non sembra essere stato posto in essere alcun atto interruttivo.
Infatti, si tenga presente che se si vuole interrompere l’usucapione, non è sufficiente una mera lettera di diffida o messa in mora da parte del proprietario del bene, in quanto il possesso utile ai fini dell’usucapione si può esercitare anche in aperto contrasto con la volontà del titolare del bene.
Può attribuirsi efficacia interruttiva del possesso soltanto a quegli atti che privano materialmente il possessore del potere di fatto sulla cosa ovvero agli atti giudiziali diretti a ottenere questa privazione.
In particolare, si ha interruzione dell’usucapione in presenza di un’iniziativa assunta dal titolare del diritto, il che ricorre, ad esempio, nei seguenti casi.
1.se il proprietario dell’immobile esercita l’azione giudiziale di rivendica del bene;
2.se il possessore dell’immobile è stato privato del possesso per oltre un anno (ex art. 1167 del c.c.), senza che, entro questo periodo di tempo, lo stesso abbia recuperato il possesso esercitando l’azione di reintegrazione in tribunale;
3.se il possessore riconosce espressamente il diritto del proprietario, in caso di notifica dell’atto di citazione con il quale il proprietario richieda la materiale consegna dei beni immobili.

Nel caso di specie non sembra che ricorra alcuna delle predette circostanze, il che lascia supporre che possano dirsi sussistenti i presupposti per usucapire il diritto di proprietà della porzione di fondo occupata da quei due edifici o, al limite, il relativo diritto di proprietà superficiaria.

La norma che si ritiene sia idonea a disciplinare il caso di specie è l’art. 938 c.c., dettato in materia di accessione, il quale prevede appunto l’ipotesi in cui nel corso della costruzione di un edificio venga occupata in buona fede una porzione del fondo attiguo.
Al verificarsi dei presupposti indicati nella norma è possibile che l’accessione avvenga non già in favore del proprietario del suolo, secondo la regola generale fissata dall’art. 934 del c.c., bensì in favore del proprietario-costruttore dell’edificio (si parla tecnicamente di c.d. accessione invertita).
In tal caso, infatti, l’operare della regola dell’accessione ordinaria non avrebbe alcuna ragione, in quanto la costruzione insiste a cavallo tra due fondi e la parte di edificio che insiste sull’altrui suolo non ha una propria autonomia economico-funzionale, per cui il proprietario del suolo non saprebbe cosa farsene.

Tuttavia, l’accessione in favore del costruttore non è automatica, in quanto, come prima accennato, occorre che ricorrano dei presupposti ben determinati.
Il primo di tali presupposti è la buona fede del costruttore, ossia il ragionevole convincimento di edificare sul proprio fondo; la buona fede non si presume, ma deve essere dimostrata da chi l’allega, ossia dal costruttore (cfr. Cass. 10784/1994; Cass. 4366/1987).
Inoltre, pur in presenza della buona fede del costruttore, questa forma di accessione non può operare quando il proprietario manifesti la propria volontà di opporsi all’occupazione; tale volontà, però, deve essere manifestata entro tre mesi dall’inizio dei lavori, con la conseguenza che, trascorso tale termine, il proprietario ignaro potrebbe trovarsi costretto a subire l’accessione invertita.

Il ricorrere di questi elementi non è ancora sufficiente per far acquisire la proprietà del suolo in favore del costruttore, in quanto l’acquisto del terreno non si verifica mai ipso iure, ma richiede sempre una sentenza costitutiva (in tal senso si è di recente espressa Cass. 4454/2019), ossia un provvedimento in forza del quale il giudice riconosca l’avvenuto acquisto della porzione di suolo in capo al costruttore.
Nel caso di specie, anche a voler ammettere la sussistenza dei presupposti della buona fede e della mancanza di opposizione, difetta un elemento essenziale per l’acquisto della proprietà del suolo, ovvero il provvedimento giudiziale (il quale, come accennato prima, ha natura costitutiva e non dichiarativa, ovvero in sua assenza non sorge alcun diritto).
Peraltro, secondo quanto viene riferito nel quesito, sono trascorsi ben trenta anni da quando è stata realizzata quella costruzione, il che ha indubbiamente fatto venir meno il diritto, in capo al proprietario di essa, di agire giudizialmente per ottenere la sentenza costitutiva (dovendosi applicare le norme in materia di prescrizione dei diritti di cui agli artt. 2934 e ss c.c.).

Non potendo, dunque, dirsi realizzata tale particolare forma di accessione, si pone a questo punto il problema di quale sia il regime giuridico della costruzione eseguita a cavallo tra i due fondi.
La giurisprudenza è orientata nel senso della non applicabilità dell’art. 936 del c.c., norma che consentirebbe al proprietario del fondo il diritto di ritenere le costruzioni su di esso eseguite da un terzo con materiali propri, e ciò per le limitazioni allo ius tollendi previste dai commi 4 e 5 di tale norma.

Ha invece affermato la Corte di Cass. SS.UU. n. 3351/1984 che, ove nella fattispecie prevista dall’art. 938 c.c. non si dia luogo ad accessione invertita, il proprietario del suolo acquista la proprietà della costruzione per la parte insistente sullo stesso e conserva, nonostante tale acquisto, il potere di chiedere in ogni tempo la rimozione di quella parte dell’opera, a nulla rilevando che lo sconfinamento sia avvenuto a sua scienza e senza opposizione o con la buona fede del costruttore, ovvero siano trascorsi sei mesi dal giorno in cui ha avuto notizia dell’incorporazione (così anche Cass. N. 1393/1986; Cass. N. 1841/1986; Cass. N. 13539/1992; Cass. 5892/2001).

Adattando i suddetti principi al caso di specie, può dirsi che lo svantaggio nasce dal fatto che, da quanto sembra di capire, trattasi di immobile fatiscente e per di più neppure accatastato (uno di quegli immobili c.d. fantasma).
In una situazione del genere, per far valere il principio dell’accessione (sia pure parziale) in proprio favore, sarebbe necessario preliminarmente regolarizzare (ove possibile) tale costruzione dal punto di vista urbanistico, per poi procedere al suo accatastamento, mediante creazione di due particelle catastali autonome (una per la parte ricadente sul terreno del confinante ed una per la porzione ricadente sul proprio fondo).
Come può essere facile intuire, trattasi di attività che richiedono l’intervento di tecnici e la necessità di sostenere costi sicuramente non irrisori; ciò induce a consigliare di adoperarsi per chiedere la demolizione dell’opera illegittimamente costruita sul proprio fondo e la restituzione del suolo occupato.

Non si consiglia neppure di avvalersi di quell’altra particolare forma di acquisto della proprietà che è l’usucapione dell’intera costruzione (per effetto del possesso ultraventennale), in quanto sembra chiaro che trattasi di immobile in disuso, per il quale risulterebbe estremamente difficile dimostrare in giudizio di averne esercitato il possesso continuo ed ininterrotto per oltre venti anni.

L’art. 938 c.c. riguarda la c.d. accessione invertita, vale a dire la costruzione di parte di un edificio su un fondo altrui. La Corte di Cassazione con la sentenza n. 23018/2012 ha parlato espressamente di “edificio”, vale a dire di una “struttura muraria idonea alla permanenza di cose e persone al suo interno” per l’applicazione dell’art. 938 c.c. Inoltre, si parla di buona fede da parte del costruttore (cosa che non parrebbe esserci) e della opposizione da parte del proprietario del fondo entro tre mesi dall’inizio della costruzione (cosa che – parimenti – non parrebbe più possibile, posto che il termine è posto a decadenza).

La via da seguire è pertanto amministrativa e penale: occorre infatti procedere con una denuncia – querela all’autorità giudiziaria a mente dell’art. 633 c.p. (invasione di terreni o edifici), al fine comunque di dimostrare la assoluta estraneità ai fatti.
In secondo luogo, occorre denunciare l’opera abusiva al Responsabile dell’ufficio comunale (di solito polizia municipale, settore abusivismo edilizio), il quale, eseguiti i dovuti accertamenti, procederà con un’ordinanza di demolizione. Si badi però che tale ordinanza sarà rivolta non solo al costruttore ma anche al proprietario del fondo (sì come stabilito dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 1878 del 31/3/2010): in tali casi, qualora sia il proprietario del fondo a procedere alla demolizione dell’opera abusiva a proprie spese, ben potrà chiedere la rifusione delle spese e dei danni al costruttore abusivo inerte.