In generale
In conformità del principio adottato dal cod. comm. 1882, dai progetti e dalle più moderne leggi straniere, il nuovo codice tenta — come per gli altri contratti - una definizione del contratto di assicurazione. Ma, come per altre legislazioni, si limita ad una descrizione dualistica imperniata sui due sottotipi fondamentali (ass. contro i danni, ass. sulla vita), rinunciando a porre un concetto unitario che, data la sua difficoltà, abbandona alla dottrina.
Occorre quindi svolgere una più approfondita indagine. In linea generale il concetto di un negozio giuridico, tale da comprendere tutte le sue specie e da distinguerlo da negozi affini deve basarsi su due elementi : a) la sua causa giuridica, o funzione economica obbiettiva riconosciuta dall'ordinamento giuridico e dalla sua struttura. Esaminiamo dunque questi due elementi rispetto al contratto di assicurazione.
Causa del contratto di assicurazione. Teoria indennitaria: critica
La causa del contratto di assicurazione. La più antica dottrina è quella della funzione indennitaria. L'assicurazione sorge con una funzione di risarcimento del danno cioè con funzione di indennità; e lo svilupparsi dell'assicurazione sulla vita nel senso moderno frantuma questo concetto. Non vale cancellare, come si è tentato, l'assicurazione vita dal territorio dell'assicurazione, perché la vita dei traffici e tutte le leggi la qualificano tale. D'altro canto, non è possibile costringere l'assicurazione sulla vita nel letto di Procuste della funzione indennitaria. La morte non sempre provoca un danno (si pensi era all’assicurato economicamente passivo) ; la sopravvivenza non lo provoca quasi mai (assicurato economicamente attivo) ; nell'assicurazione a benefizio di terzi o in quella della vita di un terzo non si richiede alcun interesse economico od anche soltanto morale del beneficiario o dello stipulante alla vita dell'assicurato; infine anche quando l'evento assi-curato si presenta net caso concreto come realmente dannoso, la prestazione dell'assicuratore ha per oggetto una somma o rendita prede-terminata in contratto e non già commisurata al danno subito.
La teoria indennitaria ha il torto — ciò vale anche per le assicurazioni contro i danni — di attribuire al contratto una causa (risarcimento danni) che esigerebbe solo al verificarsi del sinistro: sì che tutte le volte che il sinistro non si verifica, il contratto sarebbe senza causa.
Teoria del bisogno eventuale: critica
Una teoria oggi più frequentemente accolta è quella che attribuisce all'assicurazione la funzione di porre a disposizione di una persona una ricchezza nel caso che si verifichi un evento provocatore di bisogno, cioè più brevemente di soddisfare un bisogno eventuale. Sebbene di più ampio respiro della precedente, questa teoria non sfugge innanzitutto all'obiezione già rivolta alla teoria indennitaria, che, svolgendo il contratto la sua funzione soltanto al verificarsi dell'evento provocatore di bisogno, tutte le volte che l'evento non si verifica il contratto sarebbe senza causa.
D'altro canto, anche quando si verifica, l'evento non sempre provoca un bisogno, ancorché impostato su una pretesa base oggettiva. Specialmente nell'assicurazione vita, la morte e la sopravvivenza non sempre provocano un bisogno. Nè vale in tal caso parlare di bisogno concreto nell'assicurazione danni o bisogno astratto nell'assicurazione vita : bisogno astratto, come già danno tipico, è un vano gioco di parole.
Teoria dello scopo patrimoniale: critica
Una più recente teoria, riconoscendo che non sempre si ha danno o bisogno, attribuisce all'assicurazione la funzione di permettere che un determinato scopo patrimoniale — conservazione dello
status quo, ovvero incremento (assicurazione profitto sperato) — che senza il verificarsi di un determinato evento che incide sui singoli elementi del patrimonio ovvero sull'intero patrimonio (ass. patrimonio), ovvero sull'organizzatore del patrimonio (ass. vita), si sarebbe realizzato, si realizzi con certezza, si verifichi o meno l'evento.
Ma questa teoria, se può valere per l'assicurazione contro i danni, non può più valere in molte forme di assicurazione sulla vita (nell'assicurazione a termine fisso ; nell'assicurazione a vita temporanea; nell'assicurazione sopravvivenza ; nell'assicurazione sulla vita di terzi o a favore di terzi, quando manchi interesse dello stipulante o del beneficiario sulla vita del terzo) e nelle altre assicurazioni di persona nelle quali, essendo l'indennità stabilita in via forfetaria, l'assicurazione pub permettere il raggiungimento di uno scopo (incremento patrimoniale), che non e detto the senza i1 sinistro si sarebbe verificato.
D'altro canto e da osservare che questa teoria, mentre non pub comprendere tutte le specie di assicurazioni, comprende tutti gli altri contratti e sono molti (contratti condizionati, contratti di garanzia reale, fideiussione) volti ad adempiere la stessa generica funzione.
Altre teorie: critiche
Altre teorie prescindono dalla causa del negozio ma non giungono a risultati apprezzabili. Così non vale constatare che il concetto si imposta su di uno scambio tra la prestazione del premio da parte dello stipulante e la prestazione (taluni aggiungono condizionata) dell’assicuratore in corrispettivo, e che tale scambio e caratteristico di molti contratti : in tutti i contratti bilaterali una parte effettua una prestazione in corrispettivo e proporzione di una controprestazione; e in alcuni contratti, di fronte ad una obbligazione pura sta una obbliga-acne condizionata (gioco).
Altri affermano che la caratteristica dell'assicurazione e l'assunzione e sopportazione del rischio da parte dell'assicuratore : ma, a parte che esistono altri contratti sul rischio, in tal modo non si risolve, ma anzi si pone il problema: se per rischio si intenda la possibilità di un evento provocatore di bisogno evento dannoso, siamo in piena teoria indennitaria ; se si intende possibilità di un evento provocatore di bisogno siamo in piena teoria del bisogno eventuale, ecc.
Da ultimo non vale affermare che la caratteristica dell'assicurazione e l'organizzazione ad impresa dell'assicuratore : questo è soltanto un elemento estrinseco al contratto ; nè essenziale, nè sufficiente, da solo, a determinare il concetto e a distinguere dei contratti affini (gioco, scommessa).
Teoria dello scopo di previdenza
L'errore comune alle teorie finora avanzate e di avere spostato la causa del contratto alla fase successiva al sinistro. Con ciò non ci si è preclusi in via irrimediabile il concetto unitario, giacché in questa fase la divergenza tra ass. contro i danni (alle quali le tre principali teorie si attagliavano abbastanza bene) e ass. vita e irriducibile. Dall'altro, si e resa impossibile la soluzione del problema del sinallagma del contratto, giacché tutte le volte che non si verifica il sinistro il contratto sarebbe
sine causa e il pagamento del premio rimarrebbe senza giustificazione. Perché concetto e struttura del contratto di assicurazione possano chiarirsi occorre dunque ovviare a questo errore di prospettiva : occorre cioè identificare la causa del contratto al momento della conclusione del contratto stesso e per tutta la durata del rapporto.
Ora, è stato già esattamente osservato che per effetto dello spirito di previdenza la possibilità di un bisogno eventuale si traduce sempre in un bisogno attuale e precisamente nel bisogno che qualora, per il verificarsi di un evento incerto si presenta un bisogno futuro, questo venga con certezza soddisfatto. Bisogna però precisare : da un lato che il bisogno attuale non è istantaneo bensì di durata, e dura precisamente fino a che non si verifichi o non scompaia la possibilità del bisogno eventuale o futuro ; dall'altro che, per sua stessa natura, questo bisogno esiste sempre quando l'evento incerto sia tipicamente o almeno normalmente ovvero nel caso concreto tale da provocare il bisogno futuro eventuale, il quale bisogno poi, nel caso concreto, potrà o meno verificarsi. Il bisogno iniziale e di durata esiste in tutti i contratti di assicurazione : poiché, anche se poi di fatto il bisogno eventuale non si verificherà, la morte e la sopravvivenza sono eventi che normalmente possono provocare dei bisogni.
Invece tale bisogno non esiste quando l'evento dedotto in contratto e tipicamente favorevole o indifferente (gioco, scommessa). Abbiamo così individuato il bisogno the l'assicurazione soddisfa e possiamo ormai identificare la funzione economica, cioè la causa giuridica del contratto di assicurazione : soddisfare il bisogno attuale e di durata dell'assicurato di potere con certezza soddisfare quei bisogni che eventualmente verranno provocati dal verificarsi di un evento incerto. Questa funzione potremo chiamarla più brevemente : previdenza, termine che dal campo economico passa al campo giuridico sub specie dalla causa del contratto.
Struttura del rapporto assicurativo. Rapporto oneroso
La causa del contratto non è sufficiente a determinare il concetto e a distinguerlo da altri tipi contrattuali affini the tendono alla stessa funzione di previdenza. Occorre perciò determinare anche la struttura del contratto.
a) Il rapporto assicurativo è sempre un rapporto oneroso. — I due corrispettivi sono costituiti dalla promessa (o assunzione dell'obbligo) del pagamento del premio, ovvero talora dallo stesso pagamento, da parte del contraente, e dalla promessa (o assunzione dell'obbligo) del pagamento di una somma o rendita predeterminata (ass. vita) ovvero, nei limiti del contratto, proporzionata al danno (risarcimento del danno : ass. danni) da parte dell'assicuratore.
L'obbligo dell'assicuratore, spogliato di una vieta fraseologia invano elevata a dottrina (assunzione del rischio, sopportazione del rischio, assunzione di responsabilità ecc.), non ha una struttura unitaria : talora è subordinato ad un termine finale (ass. rendita vitalizia con pagamento immediato) ; più spesso è subordinato ad un termine iniziale ; altre volte infine è subordinato ad un presupposto necessario (condizione).
Lo scadere del termine iniziale e il verificarsi del presupposto dicesi caso di assicurazione o — ma l'espressione si adatta solo all'evento nell’ass. contro i danni o nell'ass. per il caso di morte non a termine fisso —sinistro ; la pendenza del termine o del presupposto chiamasi rischio.
Rapporto sinallagmatico
Il rapporto assicurativo è di solito un rapporto sinallagmatico o bilaterale. Poiché nulla ostando che un sinallagma possa intercorrere tra l'assunzione di un'obbligazione pura e l'assicurazione di una obbligazione subordinata ad un evento
incertus quando od anche
incertus an, la promessa del contraente e la promessa subordinata ad un termine o ad un presupposto necessario
incertus an dell'assicuratore sono in relazione sinallagmatica in senso tecnico.
Al rapporto quindi si applicano tutte le norme proprie dei contratti bilaterali.
Naturalmente, per quanto riguarda l'
exceptio inadimpleti contractus e la risoluzione per inadempimento, poiché esse presuppongono l'inadempimento, il contraente potrà avvalersene verso l'assicuratore solo quando questi sia inadempiente, dopo la scadenza del termine da cui dipende la scadenza del debito, o dopo il verificarsi del presupposto da cui dipende il sorgere e lo scadere dell'obbligo. In altri casi di risoluzione invece il contraente potrà avvalersi della facoltà di risolvere il contratto ancorché non si sia verificato il caso di assicurazione, quando presupposto per la risoluzione non l'inadempimento, ma il timore di inadempimento.
Non sempre però il rapporto assicurativo è, o è soltanto, sinallagmatico. Talvolta, infatti, i due corrispettivi sono in relazione condizionale : l’assicuratore promette (a termine o subordinatamente al verificarsi di un presupposto
incertus an) Ia sua prestazione, perché il contraente ha effettuato la sua prestazione (una prestazione
in obligatione ; l'altra
in condicione): ciò accade quando l'assicurazione è a premio unico e la sua efficacia viene fatta dipendere dal pagamento di detto premio. Altre volte, infine, la relazione tra i due corrispettivi è in parte condizionale, in parte sinallagmatica : ciò accade quando il premio è periodico, ma dal pagamento della prima rata di premio vien fatta dipendere l’efficacia del contratto : in tal caso tra la prima rata di premio e la promessa dell'assicuratore la relazione e condizionale ; tra la promessa delle rate successive e la promessa dell'assicuratore la relazione e sinallagmatica.
Rapporto aleatorio
Perché infatti un rapporto possa dirsi aleatorio non e necessario che, come accade in alcune forme di giuoco, da un evento incerto dipenda quale delle due parti sia obbligata ad effettuare la prestazione, ovvero, essendo già obbligata una delle parti, dipenda se anche l'altra sia obbligata : può bastare che dall'evento dipenda la proporzione dell 'ammontare delle prestazioni che costituiscono l'oggetto delle due obbligazioni. Perciò e aleatorio non soltanto il rapporto assicurativo in cui l'obbligazione dell'assicuratore e subordinata ad un
eventus incertus an, ma anche quello in cui l'obbligazione dell'assicuratore è soltanto a termine : perché dal momento dello scadere del termine stesso, se questo è
incertus quando, dal momento della morte dell'assicurato, che fa cessare il pagamento del premio, se il termine e
certus quando, dipende la proporzione tra l'ammontare della prestazione dell'assicurato e quello della prestazione del contraente.
Esistendo questa incertezza, ad eliminare it carattere aleatorio del rapporto non valgono ne la funzione antialeatoria che esso riveste per l'assicurato, ne l'eliminazione dell'alea nell'industria da parte dell'assicuratore, mediante la conclusione sistematica dei contratti di assicurazione.
Rapporto di durata. Distinzione da contratti affini
La dottrina più autorevole qualifica di durata (o ad esecuzione continuata o a tratto successivo) quel rapporto in cui non il tempo è stabilito in funzione della prestazione ma questa in funzione di quello e che perciò si estingue non per l'adempimento, ma per il decorso del tempo o per la disdetta : sarebbero così di durata quei rapporti in cui la prestazione di una delle parti consiste in un
facere continuato (ad es.
locatio operarum), in un dare continuato (ad. es
. locatio rerum), ovvero in un dare periodico. In base a questo criterio l'assicurazione sarebbe certo un rapporto di durata, ove si individuasse la prestazione dell'assicuratore nella sopportazione del rischio la quale, secondo i sostenitori di questa teoria, consisterebbe appunto in un
facere continuo. Il criterio però si dimostra insufficiente a far rientrare l'assicurazione tra i rapporti di durata, ove si individui la prestazione dell'assicuratore nel pagamento della somma assicurata, (quando non consista in rendita) o dell'indennità, giacché questa prestazione è indubbiamente ad esecuzione istantanea. Potrebbe invero dirsi sempre di durata quando il contraente si obbliga al pagamento di un premio periodico, perché abbiamo un dare periodico da parte del contraente; anche quando è contro i danni, perché, potendo durante la vita del rapporto verificarsi più sinistri, l’assicuratore può essere tenuto ad effettuare più prestazioni, ma senza dubbio dovrebbe negarsi il carattere della durata dell’ass. a premio unico in cui l'assicuratore sia tenuto ad effettuare una sola prestazione una volta tanto (ass. di capitale sulla vita a premio unico).
Su questo problema ci si limita ad un cenno. Nel porre il criterio tra contratto e vita istantanea e contratto di durata, la dottrina invece di soffermarsi, come ha fatto, a mio avviso a torto, nella prestazione, avrebbe dovuto fare perno sulla causa del contratto, cioè sulla funzione economica oggettiva riconosciuta e tutelata dal diritto oggettivo e precisare che è a vita istantanea a contratto la cui causa si soddisfa istantaneamente e di durata invece quel contratto la cui causa si soddisfa, la cui funzione si esaurisce, solo col decorso del tempo E in base a questo criterio, anche se la prestazione dell'assicuratore e il solo pagamento di una summa, e quella del contraente il pagamento di un premio unico, l'assicurazione appare sempre un rapporto di durata perché, come ho già accennato, la sua funzione di soddisfare il bisogno di sicurezza dell'assicurato non si esplica al momento del sinistro ma si esplica per tutta la durata del rapporto.
Distinzione dal gioco e scommessa; dalla fideiussione; dalla rendita vitalizia. Classifica
La causa e la struttura del rapporto assicurativo, come sopra delineati, sono sufficienti a distinguerlo da rapporti affini e precisamente :
a) il contratto di assicurazione in genere si distingue dal gioco e dalla scommessa perché adempie ad una funzione di previdenza per l'assicurato, mentre questi ultimi rispondono ad una funzione di lucro puramente dipendente dalla sorte. Mentre nell'assicurazione, in-fatti, l'evento da cui dipende l'alea contrattuale pub influire sul patrimonio dell'assicurato indipendentemente dal contratto, e cessa di influirvi (
in toto o
pro quota) per effetto del contratto, nel giuoco e nella scommessa invece l’evento come tale è economicamente indifferente ed è per effetto del contratto che influisce sul patrimonio del giocatore ;
b) il contratto di assicurazione del credito o contro l'insolvenza del debitore si distingue dal contratto di fideiussione, non soltanto perché è necessariamente oneroso, mentre questa pub essere ed è normalmente gratuita, ma anche soprattutto perché ha la funzione di risarcire il danno provocato dall'insolvenza del debito, mentre la fideiussione, secondo la dottrina più recente e più acuta, non ha ne la funzione di risarcire i danni derivanti al creditore dall'inadempienza del debitore, ne quella di garantire l'adempimento del debitore principale, bensì quella di aggiungere al primo, un secondo debitore, il quale adempie al debitore principale mediante una prestazione fungibile con quella che forma l'oggetto della obbligazione del primo debitore ;
c) il contratto di assicurazione di rendita vitalizia in caso di
so vivenza dell'assicurato si distingue invece dalla costituzione di rendita vitalizia soltanto perché è necessariamente oneroso mentre questa può essere gratuita. Nella funzione non esiste invece alcuna differenza, sì che, quando è onerosa, la costituzione di rendita coincide con l’assicurazione. L’organizzazione ad impresa del promittente potrà qui giudicare come elemento di presunzione a favore dell’assicurazione.
Classazione delle varie specie del contratto di assicurazione. Criteri distintivi
Sotto molti aspetti si possono classificare i contratti di assicurazione : secondo la natura del rapporto (assic. a premio e assic. mutua) ; secondo il mode di contrarre (assic. singola e assic. in abbonamento); secondo la persona assicurata (assic. per conto proprio, assic. per conto di terzi, assoc. per conto di chi spetta) ecc. La distinzione pia importante è però quella per rami, fondata di solito sulla diversa natura del rischio assicurato.
Il nuovo codice in conformità della dottrina tradizionale seguita da van legislatori divide il contratto di assicurazione in due gruppi fondamentali : assicurazioni contro i danni e assicurazioni sulla vita. Le assicurazioni marittime e quelle aeronautiche pur avendo norme peculiari rientrano nel primo gruppo. La posizione delle altre assicurazioni di persona, diverse dalla ass. sulla vita (ass. infortuni. invalidità, malattia, ecc.), non è invece formalmente chiarita : ma in conformità della dottrina pia autorevole, e dalla lettera stessa della legge evento attinente alla vita umana .) e soprattutto dell'
art. 1916 del c.c. esse devono ritenersi escluse dal novero delle assicurazioni sulla vita, è compreso invece in quelle contro i danni (cfr. infra
sub art.
1916). Il codice dedica infine una sezione separata (sez. IV. artt. 1928-1931) alla riassicurazione. Ma ciò è stato fatto tenendo conto del suo usuale modo di conclusione per trattati e dei rapporti peculiari che questi costituiscono tra assicuratori e non perché abbia voluto negare la sua appartenenza alle assicurazioni contro i danni.