Per meglio comprendere il decisum della Suprema Corte, appare opportuno ricostruire brevemente il dibattito giurisprudenziale circa l'ammissibilità di tale modello assicurativo. Secondo il consolidato orientamento della Corte di Cassazione, recentemente avallato da due pronunce delle S.U., il modello di assicurazione della responsabilità civile ex art. 1917 del c.c. è tendenzialmente improntato al sistema americano del c.d. loss occurrence e consente alla copertura assicurativa di operare per tutte le condotte generatrici di domande risarcitorie insorte nel periodo di durata del contratto, indipendentemente dalla data della richiesta risarcitoria. Tale contratto tipico, tuttavia, si è dimostrato inadeguato a gestire le problematiche sollevate dai c.d. danni lungolatenti ed ha comportato il fallimento di molte compagnie assicurative costrette a risarcire danni che pur avendo la loro scaturigine nel periodo di copertura della polizza si sono manifestati solo molti anni dopo, impedendo all'assicuratore di accantonare il denaro per risarcire le eventuali perdite (es. mesotelioma pleurico). A tale esigenza risponde il modello assicurativo c.d. a richiesta fatta che, tipologicamente, si inquadra all'interno dell'art. 1322 del c.c. che consente alle parti di determinare il contenuto del contratto liberamente. Per l'effetto, il contratto assicurativo on claims made basis si caratterizza per il fatto che generalmente la copertura assicurativa è condizionata alla circostanza che il sinistro venga denunciato nel periodo di vigenza della polizza assicurativa; detta clausola, a sua volta, può essere pura, se la copertura assicurativa è condizionata solo alla circostanza che il sinistro venga denunciato nel periodo di vigenza della polizza, indipendentemente dalla data di commissione del fatto illecito; oppure spuria, se la copertura assicurativa è condizionata alla circostanza che sia la denuncia sia il fatto illecito intervengano nel periodo di efficacia del contratto.
Quanto al c.d. test di "meritevolezza" degli interessi perseguiti ex art. 1322 del c.c. comma II, la Cassazione ha ormai confermato con orientamento consolidato che il contratto de quo non incide sulla causa astratta del contratto di assicurazione poichè persegue comunque l'obiettivo di indennizzare il rischio dell'impoverimento del patrimonio dell'assicurato. Tra l'altro, si segnala che tale archetipo contrattuale è molto diffuso non solo in ambito internazionale ma soprattutto nel campo sanitario, dove ha trovato espressa menzione grazie alla legge Gelli-Bianco. Le conseguenze in punto di diritto da siffatta qualificazione giuridica appaiono a questo punto logiche: il modello assicurativo on claims made continua a collocarsi nell'area della tipicità e per l'effetto non necessita di un test circa la meritevolezza degli interessi perseguiti. Tuttavia, la stessa analisi è imposta al giudice attraverso lo strumento della causa in concreto ex art. 1325 del c.c. n.2 visto che il giudice potrà sindacare qual è lo scopo pratico e concreto del negozio ovvero la sintesi degli interessi che lo stesso è diretto a realizzare.
In conclusione, la pronuncia in commento si caratterizza per contribuire a rafforzare quel filone giurisprudenziale che vede nel giudice l'arbitro del sinallagma genetico del contratto potendo, attraverso il prisma della causa in concreto, accertare se vi sia stato uno squilibrio giuridico tra rischio assicurato e premio pagato e nel caso dichiarare nulla la pattuizione nella parte in cui rende più gravoso l'esercizio del diritto da parte dell'assicurato. Ciò non può però avvenire aprioristicamente come è accaduto nella pronuncia in commento, poichè rispetto all'art. 2965 del c.c. occorrerà valutare nel caso concreto se vi operi il suddetto squilibrio o se il contratto appaia adeguato a perseguire gli interessi che le parti hanno programmato nel contratto.