Articolo 1953 Codice Civile

Sulla scadenza della fideiussione (art. 1957 cod. civ.), in generale, va detto che:
a) se non è stato fissato alcun termine di validità ed efficacia, il creditore ha 6 mesi di tempo, dopo la scadenza dell’obbligazione principale, per proporre le sue istanze contro il debitore;
b) se la fideiussione è limitata allo stesso termine dell’obbligazione principale, il tempo per proporre le istanze si riduce a due mesi;
c) se la fideiussione è limitata ad un termine anteriore a quello di scadenza dell’obbligazione principale, essa è invalida;
d) se è limitata, infine, ad un termine posteriore alla scadenza dell’obbligazione principale, esso vale come termine di decadenza pattiziamente fissato.
Il quesito non specifica la durata della fideiussione: è plausibile che – trattandosi di garanzia per un mutuo – il caso di specie rientri, tra quelle sopra elencate, nell’ipotesi sub a) oppure, eventualmente, in quella sub b).

Risulta evidente dall’esposizione dei fatti che il mutuo non fosse ancora giunto a scadenza quando è intervenuto il fallimento, tanto che la Banca si è dovuta insinuare al passivo; ugualmente, anche se il quesito non lo specifica, avendo le procedure concorsuali durata mediamente molto lunga, è presumibile che il fallimento in questione sia tuttora aperto e la Banca non sia ancora stata liquidata o lo sia stata solo parzialmente.
Questo significherebbe che l’obbligazione principale non è ancora scaduta e, conseguentemente, nemmeno la fideiussione a suo tempo prestata.
In tal caso, il fideiussore potrà e dovrà muoversi su diversi fronti.

Viene innanzitutto in considerazione la cosiddetta “azione di rilievo” di cui all’art. 1953 del codice civile, in forza del quale: “Il fideiussore, anche prima di aver pagato, può agire contro il debitore perché questi gli procuri la liberazione o, in mancanza, presti le garanzie necessarie per assicurargli il soddisfacimento delle eventuali ragioni di regresso, nei casi seguenti:
1) quando è convenuto in giudizio per il pagamento;
2) quando il debitore è divenuto insolvente; (…)”

Come si vede, in caso di insolvenza (e lo stato di insolvenza è uno dei presupposti del fallimento), il fideiussore può pretendere dal debitore principale la liberazione dalla garanzia: “Ai sensi dell'art. 1953 c.c. il fideiussore può esercitare, a sua scelta, contro il debitore principale, o l'azione di rilievo per liberazione o l'azione di rilievo per cauzione (tendente, quest'ultima ad assicurare al fideiussore una garanzia delle ragioni di regresso). L'azione di rilievo per liberazione non può avere per contenuto la pretesa che il debitore paghi direttamente al fideiussore il debito garantito, ma ha, invece, due obiettivi: o il debitore paga direttamente al creditore, in modo da evitare il pagamento del fideiussore; ovvero il debitore - accordandosi, in una delle forme possibili, con il creditore - procura al fideiussore la rinuncia, da parte del creditore medesimo, alla garanzia. In entrambe queste figure l'inadempimento può dar luogo soltanto alla condanna al risarcimento dei danni, che potranno essere identificati nel pregiudizio, concretamente dimostrato, derivante dalla necessità di mantenere indisponibile nel patrimonio dello stesso fideiussore, ciò che è necessario per l'adempimento, da parte sua, dell'obbligazione garantita.” (Tribunale Patti, 23/06/2008).

L’azione di rilievo è una vera e propria azione giudiziaria, che secondo i commentatori avrebbe natura “cautelare”, ovvero consentirebbe al fideiussore di utilizzare un procedimento più breve rispetto ad una causa ordinaria.
Tornando al quesito, dunque, il fideiussore avrebbe ancora la possibilità di agire – tuttavia solo avanti ad un Giudice - nei confronti del debitore insolvente (in tal caso il fallimento) per ottenere la liberazione dalla garanzia.

Parallelamente, il fideiussore deve riuscire ad ottenere la cancellazione delle segnalazioni che gli impediscono di accedere al credito.
In proposito va osservato che l’appostazione a sofferenza impone una valutazione, da parte dell’intermediario, sulla complessiva situazione finanziaria del debitore. Afferma in proposito la giurisprudenza: “In tema di rapporti bancari e segnalazione alla Centrale dei Rischi, detta segnalazione non può scaturire dal mero ritardo nel pagamento del debito o dal volontario inadempimento. Infatti, la stessa deve essere determinata dal riscontro di una situazione patrimoniale deficitaria intesa come situazione patrimoniale grave e non transitoria. Pertanto, tale segnalazione implica una valutazione della complessiva situazione patrimoniale del cliente, non essendo sufficiente la sola analisi dello specifico o degli specifici rapporti in corso di svolgimento tra la singola banca segnalante ed il cliente.” (Tribunale Como, sez. I, 10/10/2016; conforme Cassazione civile, sez. I, 09/07/2014, n. 15609).

Dunque, deve trattarsi di uno stato di difficoltà non transeunte di far fronte alle proprie obbligazioni che impone all’intermediario, prima di procedere alla segnalazione, una accurata analisi di tutti i possibili indici di tale difficoltà (operatività e stato dei rapporti intrattenuti dal cliente con altre banche; sussistenza o meno di pregresse o contestuali segnalazioni a sofferenza operate da altre banche; ammontare e durata di ritardi nei pagamenti per altri rapporti col medesimo intermediario ovvero intrattenuti con altri intermediari; sussistenza o assenza di protesti ed altri eventi pregiudizievoli a carico del cliente), che inducano a credere in un futuro, progressivo, ritorno ad una condizione di fisiologia della vita finanziaria del cliente.
In forza di quanto sopra esposto, il fideiussore non potrà dunque subire le conseguenze di una segnalazione in difetto di tali presupposti, ovvero in presenza di una sola garanzia prestata senza alcun altro elemento di “criticità” che emerga da un esame complessivo della sua situazione.

Un rimedio potrebbe allora essere quello di proporre ricorso all’Arbitro Bancario Finanziario, che si occupa di richieste di rettifica della Centrale Rischi e richieste di danni legati ad essa.
Ogni cliente può ricorrere all’Arbitrato la cui decisione spinge la banca ad intervenire con celerità: a differenza di una conciliazione e di un tipico arbitrato, nel caso di A.B.F. la banca è tenuta infatti ad aderire.
Sicuramente più efficace, invece, ma più costosa è un’azione mediante ricorso d’urgenza ai sensi dell’art. 700 c.p.c. al Tribunale, finalizzata ad ottenere l’adozione di un provvedimento appunto urgente che condanni la banca o l’intermediario all’immediata rettifica dei dati in Centrale dei Rischi.

Infine, altro legittimo motivo per ricorrere all’Arbitro Bancario Finanziario è l’apparente (ciò perché nel quesito non troviamo indicazioni specifiche su questo punto) illegittimità del procedimento di segnalazione.
Ogni volta, infatti, che la banca procede a segnalare un cattivo pagatore in Centrale Rischi ha l’obbligo di inviargli, prima, un preavviso con raccomandata a.r. o altro strumento equivalente (per esempio, la posta elettronica certificata). Diversamente, il debitore segnalato in centrale rischi – cui non è stata fornita adeguata comunicazione di preavviso – potrà far valere l’illegittimità dell’iscrizione e chiedere la cancellazione: “La segnalazione alla Centrale dei Rischi che non è preceduta dal preavviso indirizzato al cliente (in modo da porlo in condizione di adempiere, evitandone i correlativi pregiudizi), è illegittima, in quanto operata in violazione delle disposizioni previste dalla legge speciale nonché dalle Istruzioni della Banca d'Italia.” (Tribunale Salerno, 07/04/2015).
Anche il Garante della Privacy, con riferimento alle segnalazioni in CRIF, ha sostenuto che l’iscrizione del cattivo pagatore deve essere sempre preceduta da un preavviso. Qualora ciò non avvenga, il debitore può chiedere al creditore di provvedere alla cancellazione della segnalazione, che dovrà avvenire entro 30 giorni dalla data di ricevimento del provvedimento di accoglimento del ricorso del correntista.
La banca o la finanziaria hanno quindi l’obbligo di curare detta cancellazione, dando conferma dell’avvenuto adempimento al debitore che ne abbia fatto richiesta e alla stessa Autorità.

L'azione di rilievo ha, secondo la maggior parte della dottrina, natura cautelare e si differenzia da quella di regresso perché quest'ultima presuppone l'avvenuto pagamento da parte del fideiussore. Essa ha lo scopo di fare pressione sul debitore, affinché paghi.
La liberazione può avvenire in due modi: o il debitore paga direttamente il creditore, così da evitare il pagamento del fideiussore, oppure il debitore deve accordarsi con il creditore per liberare il fideiussore, affinché questo rinunci alla fideiussione (di norma, ciò avviene dietro presentazione di un'altra garanzia).
Il provvedimento emesso all'esito del giudizio non potrà mai essere di condanna, perché sarebbe contrario ai principi del nostro ordinamento che il fideiussore, prima di pagare, possa ottenere un titolo esecutivo avente ad oggetto la somma garantita e che possa far valere contro il debitore principale.
Quindi, si avrà una sentenza di accertamento del diritto del fideiussore: se il debitore non ottempera all'obbligo di liberazione del fideiussore in suo capo, è possibile solo ottenere il risarcimento dei danni - da provarsi da parte del fideiussore - legati a tale inadempimento ("Sia nell'azione di rilievo per liberazione che in quella per cauzione l'inadempimento verso il fideiussore può dar luogo soltanto ad una condanna al risarcimento dei danni, che non potranno essere identificati aprioristicamente nella stessa somma che il fideiussore deve potenzialmente corrispondere al creditore, ma soltanto nel pregiudizio, concretamente dimostrato, derivante dalla necessità di mantenere indisponibile nel patrimonio dello stesso fideiussore ciò che è necessario per l'adempimento da parte dello stesso, nel periodo intercorrente fra l'inadempimento dell'obbligazione del debitore e la prestazione della garanzia" Trib. Terni 14 gennaio 1997, che riprende il principio sancito da Cass. civ., sez. III, 21.4.1965, n. 699).
Altra conseguenza diretta è che non potrà essere concesso il sequestro conservativo dei beni del debitore richiesto dal fideiussore per la somma corrispondente al credito garantito.
L'azione di rilievo è costruita dal legislatore come una facoltà del fideiussore: non sono quindi previsti particolari termini di decadenza.

Nel caso di specie, secondo i dati contenuti nel quesito, ci troviamo di fronte ad una obbligazione principale senza termine (apertura di credito in conto corrente, o fido bancario). Come noto, in assenza di un termine di scadenza dell'obbligazione, deve essere sempre garantita la possibilità di recesso del fideiussore dalla garanzia prestata (in tal senso andrà letto con attenzione il documento sottoscritto dal garante), ma essa, secondo la giurisprudenza, produce l'effetto di circoscrivere l'obbligazione accessoria del fideiussore al saldo del debito esistente al momento del recesso, senza una vera e propria liberazione (v. Cass. civ., sez. III, 9.3.2005, n. 5166).

Si può ipotizzare allora l'applicazione del n. 5 dell'art. 1953 c.c. (si fa notare che nel 1942 si è optato per una riduzione del termine da 10 a 5 anni, incentivando quindi la tutela del fideiussore), anche se, come già rilevato nel quesito, la giurisprudenza in materia è molto scarsa.
Secondo la dottrina, quella evidenziata al n. 5 dell'articolo in commento sarebbe una "situazione determinata dalla necessità, in considerazione anche della funzione della fideiussione, di non protrarre per una durata infinita la responsabilità del fideiussore, anche per evitare che questi resti alla mercé delle iniziative consentite al debitore e al creditore dall'art. 1183 c.c. di cui il garante non può valersi" (Giusti, La fideiussione e il mandato di credito, 246, nota 220). Si tratterebbe, poi, di una norma che deroga al diritto comune, in quanto consente al fideiussore che non abbia ancora pagato un'azione contro il debitore, e quindi non sarebbe suscettibile di interpretazione estensiva.

Al di là della possibilità di ottenere o meno la liberazione, con un'azione che, come sopra chiarito, non potrà purtroppo mai essere di condanna del debitore a pagare l'intera somma garantita, rimane sempre l'opportunità di chiedere il risarcimento dei danni.
Nel caso di specie si possono evidenziare almeno due tipi di voci di danno:
1. danni derivanti dal fatto del mantenimento in vita della garanzia, anche quando sia accertato in giudizio che il fideiussore ha diritto ad essere liberato;
2. danni patrimoniali e morali cagionati dal rapporto di "sfruttamento" del garante da parte della famiglia del fratello, per numerosi anni. Qui si possono far rientrare un gran numero di pregiudizi, da quelli legati all'impossibilità per il fideiussore di accedere al credito in prima persona, per proprie esigenze personali e imprenditoriali (la quantificazione dovrà essere effettuata elencando e provando le effettive chance perdute); a quelli di natura psicologica, che dovranno essere quantificati in via equitativa dal giudice (è difficile operare una predeterminazione degli stessi); a quelli prettamente economici, come le spese sostenute in concreto nel corso degli anni e direttamente riconducibili a condotte illecite dei parenti.

La prima voce è direttamente ricollegabile all'eventuale mancato ottemperamento all'obbligo di liberazione, di cui si chiede l'accertamento con l'azione di rilievo, e quindi potrà avere soddisfazione solo in caso di mancato adempimento al predetto obbligo; la seconda ha vita propria e vale certamente anche per tutti i danni subiti in passato (si dovrà fare attenzione a prescrizioni eventualmente intervenute in relazione a singole voci di danno).

Una ipotesi di tutela del fideiussore non contenuta nel quesito ma ravvisabile nel caso di specie è quella data dall'art. 1956 del c.c., laddove si sia inteso correttamente che la stessa banca creditrice ha concesso al debitore principale ulteriore credito (nel 2007 circa, il fratello avrebbe acceso un altro mutuo di euro 120.000,00 ad insaputa del fideiussore).
L'art. 1956, infatti, stabilisce che il fideiussore per un'obbligazione futura è liberato se il creditore, senza speciale autorizzazione del garante, ha fatto credito al terzo, pur conoscendo che le condizioni patrimoniali di questo erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito. La liberazione del fideiussore, in questo caso, si avrebbe per l'intero, e non nella sola misura in cui sia stato concesso incautamente il nuovo credito (Corte d'appello di Bologna, 13.9.1974). Si richiede, però, al fideiussore di provare che dopo la stipula della garanzia sia avvenuto un peggioramento delle condizioni economiche del garantito tale da porre a rischio nuove aperture di credito.
Non conoscendo tutti i dettagli del caso, la nostra è una mera ipotesi, da verificarsi nel caso concreto.

In conclusione, la controversia in esame è decisamente troppo complessa per trovare soluzione in questa sede, ma si ravvisano comunque delle fondate ragioni da parte del garante nel chiedere la liberazione dalla garanzia prestata, ed altresì si reputano meritevoli di risarcimento i danni subiti, se sia possibile darne prova in giudizio (non ci si può avvalere di mere presunzione basate sulla complessiva "ingiustizia" subita).

Circa l'ultima domanda, che esula dal resto del quesito, si precisa che il sequestro conservativo (art. 671 del c.p.c.) è autorizzato sui beni mobili e immobili del debitore o sulle somme o cose a lui dovute nei limiti in cui la legge ne permette il pignoramento, ad istanza del creditore che abbia fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito. Ai sensi dell'art. 515 i beni strumentali indispensabili all’esercizio dell’impresa o della professione possono essere pignorati solo nella misura massima di un quinto del loro valore e solo a condizione che gli altri beni siano insufficienti a soddisfare le ragioni del creditore: ma tale limite non vale per i debitori costituiti in forma societaria. Nel nostro caso si tratta di una s.r.l., quindi non si vedono particolari motivi per cui tali beni non potrebbero costituire oggetto di una misura cautelare conservativa.