L'
esibizione rappresenta una modalità per acquisire prove documentali durante il
processo.
In generale si distingue tra
produzione, di cui si parla quando la parte, essendo in possesso di un
documento ed avendo intenzione di avvalersene in giudizio, lo deposita in
cancelleria o lo produce in
udienza, al fine di metterlo spontaneamente a disposizione del giudice.
Si ha, invece,
esibizione quando la parte intende utilizzare come prova un documento di cui non ha la disponibilità, essendo questo in possesso di un terzo o della controparte: è a questi che viene imposta l'attività di produzione del documento attraverso un ordine del giudice.
In quanto istituto di carattere prettamente processuale, esso non trova alcun fondamento su diritti di natura sostanziale sulla
res exhibenda, ma si fonda esclusivamente sulla necessità di acquisire al processo un determinato documento, che possa contribuire alla conoscenza dei fatti di causa.
Nel rapporto con l’
ispezione di cui all’
art. 118 del c.p.c., alcuni hanno sostenuto che fra i due istituti sussista un nesso di strumentalità, nel senso che l'esibizione non sarebbe altro che un atto preparatorio dell'ispezione; la tesi prevalente in dottrina, invece, ritiene che si tratta di istituti tra loro del tutto autonomi, sia dal punto di vista strutturale che funzionale.
Dispone espressamente la norma che possono costituire oggetto di esibizione sia i documenti che
altre cose.
In particolare, nel concetto di “altre cose” vi si devono intendere ricompresi tutti gli oggetti materiali idonei a rappresentare o dare conoscenza di un fatto controverso, fatta eccezione, indubbiamente, per quegli oggetti che non sono fisicamente idonei ad essere inseriti o conservati tra gli atti del giudizio, per i quali sarà possibile fare ricorso all’ispezione (es.
beni immobili, beni mobili di grandi dimensioni, persone, animali, ecc.).
In dottrina si è affermata la tesi secondo cui l’ordine di esibizione non può riguardare qualsiasi documento ritenuto rilevante ai fini della causa, ma soltanto quei documenti che siano in qualche modo comuni al richiedente ed alla controparte, e ciò per evitare che con l'esibizione si determini un'eccessiva intrusione nella sfera privata della parte.
Per tale ragione la medesima dottrina ha ritenuto che non possano costituire oggetto di un ordine di esibizione documenti formati per uso proprio o privato (es. documenti relativi a rapporti tra la controparte e un terzo).
In contrario si è osservato, però, che tale tesi contrasterebbe con la stessa lettera dell'art. 210 e con la natura dell'esibizione, avente carattere esclusivamente processuale.
L'esibizione può essere ordinata soltanto a seguito di apposita istanza avanzata dalla parte interessata.
In ordine al contenuto specifico di tale istanza occorre fare riferimento all’art. 94dospattcpc, il quale dispone che essa deve contenere la specifica indicazione del documento o della cosa da esibire.
Tale specifica indicazione non soltanto consentirà al giudice di indagare sulla rilevanza del
mezzo istruttorio, ma servirà anche ad impedire che la parte si serva del provvedimento esibitorio a scopi meramente esplorativi, trasformandolo in uno strumento per cercare tra i documenti in possesso della controparte la prova per sostenere le proprie ragioni.
Per quanto concerne i termini per la sua proposizione, vanno rispettati quelli previsti per le deduzioni istruttorie; pertanto, qualora la richiesta di esibizione sia stata presentata solo in appello, la parte che ne fa istanza dovrà provare di non aver potuto produrre nel giudizio di
primo grado, per causa ad essa non imputabile, i documenti oggetto della richiesta (non è possibile superare le preclusioni processuali di cui agli artt.
345 e
437 c.p.c. né aggirare l'
onere incombente sulla parte di fornire le prove che essa è in grado di procurarsi).
Ritornando al contenuto dell’
art. 94 delle disp. att. c.p.c., si legge che, quando necessario, l'istanza di esibizione deve anche contenere la prova che il destinatario dell’ordine è in possesso della
res exhibenda (tale prova può anche essere di carattere presuntivo).
Indubbiamente, sia l’indicazione specifica del documento che del possesso in capo alla controparte o al terzo implicano che della
res exhibenda sia certa anche la materiale esistenza.
Secondo quanto espressamente previsto al primo comma della norma, il giudice ordinerà l’esibizione solo qualora ne ritenga necessaria l'acquisizione al processo, nel senso che deve trattarsi di documento indispensabile e che non deve essere possibile acquisire in altro modo la prova del fatto; solo tale necessità potrà giustificare il sacrificio della libertà e dell'autonomia della parte e del terzo in possesso del documento.
Per effetto del richiamo che la norma fa all’
art. 118 del c.p.c., l'ordine di esibizione deve intendersi soggetto agli stessi limiti di ammissibilità previsti dal legislatore per l'ordine di ispezione, il che comporta che esso può essere pronunciato a condizione che non ne derivi grave danno per la parte o per il terzo o che gli stessi non debbano essere costretti a violare un
segreto professionale, d'ufficio o di Stato.
Il provvedimento attraverso cui il giudice dispone l'esibizione ha natura e forma di ordinanza istruttoria, modificabile e revocabile ai sensi dell'
art. 177 del c.p.c., ma non reclamabile al collegio a seguito della modifica operata sull’
art. 178 del c.p.c. dalla Legge n. 353/1990.
Per effetto di quanto disposto dal secondo comma della norma in esame, l'ordinanza con cui viene disposta l’esibizione deve anche indicare:
1. il tempo dell’esibizione: deve essere indicato il termine (non perentorio) entro il quale il destinatario dell'ordine sarà tenuto ad ottemperarvi.
E’ stato precisato che il mancato rispetto del
termine ordinatorio previsto per ottemperare all'ordine non comporta l'inutilizzabilità a fini probatori della relativa produzione documentale, non determinando alcuna lesione del
diritto di difesa della controparte.
2. il luogo dell’esibizione: il documento va esibito mediante deposito in cancelleria o in udienza, e più precisamente inserendolo nel fascicolo d'ufficio, in caso di esibizione fatta dal terzo, e nel
fascicolo di parte, in caso di esibizione ad opera della parte;
3. il modo dell’esibizione: in ordine a tale elemento occorre semplicemente richiamare l’
art. 212 del c.p.c..
Qualora l'ordine sia pronunciato nei confronti della parte contumace o di un terzo, il giudice deve anche fissare un termine per la
notificazione del provvedimento, specificando la parte che è tenuta a provvedervi nel caso in cui l’istanza provenga da più parti.
In caso di mancata notificazione entro il termine assegnato, si configura una rinuncia al mezzo istruttorio a meno che la parte onerata non sia in grado di giustificare l'inottemperanza, potendo in questo caso chiedere ed ottenere una proroga del termine o la fissazione di un nuovo termine.
Il terzo comma affronta il problema delle spese che possono rendersi necessarie per adempiere all’ordine di esibizione, disponendo che queste devono essere anticipate dalla parte che ha proposto l'istanza di esibizione (la mancata anticipazione esonera il possessore del documento dall'obbligo di esibirlo).
All'anticipazione vi si deve provvedere solo dopo che il giudice ha ordinato l'esibizione, non costituendo condizione di ammissibilità dell'istanza, ma solo modalità relativa all'esecuzione dell'ordinanza.
Prima della Riforma Cartabia nessuna conseguenza veniva prevista per l'ipotesi di ingiustificata inottemperanza all'ordine di esibizione da parte del terzo o della controparte; per tale ragione parte della dottrina era stata indotta ad affermare che all’inadempimento dell'ordine di esibizione non potesse far seguito alcuna sanzione.
In contrario la dottrina prevalente sosteneva che il rifiuto della parte potesse valere come argomento di prova, dovendo trovare applicazione la disposizione generale contenuta nell'
art. 116 del c.p.c., la quale consente al giudice di desumere
argomenti di prova dal contegno processuale delle parti.
Nel caso in cui, invece, l’inottemperanza provenisse dal terzo, secondo la dottrina prevalente doveva escludersi la possibilità di estendere al terzo la
pena pecuniaria che l’
art. 118 del c.p.c. prevede a suo carico per il caso di mancata esecuzione dell'ordine di ispezione, così come doveva escludersi la possibilità di configurare in capo al terzo una responsabilità per eventuali danni provocati alla parte interessata all'acquisizione del documento o, ancora, l'applicabilità di sanzioni penali.
La Riforma Cartabia, tuttavia, ha risolto ogni questione al riguardo, introducendo
due ultimi commi alla norma in esame al fine di rafforzare l’efficacia dell’ordine di esibizione del giudice, con disposizioni volte a sanzionare la mancanza di collaborazione all’attività giudiziale della parte e del terzo.
Al nuovo comma quarto, dunque, si prevede che l’inottemperanza della parte all’ordine di esibizione venga sanzionato con una pena pecuniaria di importo compreso tra euro 500 ed euro 3000.
Il giudice potrà altresì desumere da tale inadempimento argomenti di prova ai sensi dell’art.
116, secondo comma, c.p.c.
Il comma quinto riguarda invece l’inadempimento del terzo, la cui inottemperanza è sanzionata con una pena pecuniaria che può andare da euro 250 ad euro 1500. La sanzione non è tuttavia automatica, essendo sempre consentito alla parte e al giudice di valutare la consistenza del motivo che ha portato a non ottemperare all’ordine.
Deve infine evidenziarsi che, secondo un unanime orientamento della dottrina, il provvedimento esibitorio, avendo la forma di una ordinanza istruttoria, non è suscettibile di
esecuzione forzata secondo le forme previste dagli artt.
605 e ss. c.p.c. o dagli artt.
612 e ss. c.p.c. (non rientra tra i titoli esecutivi di cui all’art. 474cpc).
Neppure si ritiene ammissibile ricorrere ad una forma indiretta di esecuzione forzata dell'ordine di esibizione attraverso l’istituto del
sequestro giudiziario della
res exhibenda ex
art. 670 del c.p.c. comma secondo. Il sequestro, infatti, è un rimedio di natura cautelare, volto ad assicurare preventivamente la custodia del documento in caso di controversia sul diritto all'esibizione, ma non per ottenere anche la conoscenza del suo contenuto.