I procedimenti esecutivi per consegna e
rilascio sono disciplinati agli artt. 605 – 611 c.p.c. e costituiscono, insieme all'
esecuzione forzata per obblighi di fare e di non fare, di cui ai successivi artt. 612-614 c.p.c., forme di esecuzione in forma specifica.
L’esecuzione in forma specifica può essere impiegata anche a tutela dei diritti di credito e dei diritti personali di
godimento, nonché a tutela del mero
possesso, mentre si ritiene sia da escludere nei casi in cui la violazione estingua il diritto originario, dando luogo ad un diritto al risarcimento.
Suscettibili di esecuzione in forma specifica sono soltanto i diritti che hanno ad oggetto prestazioni fungibili, e ciò perché essa si realizza attraverso la sostituzione dell'ufficio esecutivo al debitore, deciso a rimanere inerte nell'attuazione del comportamento a cui è tenuto (tale sostituzione, certamente, non può operare quando per il creditore non è indifferente ricevere la
prestazione dal debitore o dall'
ufficio giudiziario, ovvero quando quest'ultimo non possa procedervi).
Per quanto concerne in particolare l’esecuzione per consegna o rilascio, va detto che il procedimento esecutivo si differenzia in base alla natura dei beni (mobili e immobili) rispetto a cui deve essere svolto e per mezzo di esso si tende a trasferire il potere di fatto su un bene da colui che lo esercita a colui che ha diritto di esercitarlo (si veda
art. 2930 del c.c.).
Si esclude la possibilità di avvalersi di tale procedimento per ottenere la consegna di una quantità di cose determinate soltanto nel genere, e questo perché la procedura esecutiva tutelerebbe un diritto di proprietà non esistente, che sorgerebbe in virtù dell'attività di determinazione operata dall'
ufficiale giudiziario, secondo quanto disposto dall’
art. 1378 del c.c. ed in violazione dell'
art. 2741 del c.c. e della par condicio creditorum.
La dottrina è divisa sia sull'eseguibilità in forma specifica dell'obbligo di consegna dei minori e degli interdetti sia sullo strumento utilizzabile per ottenere l'esecuzione di tale obbligo.
Secondo alcuni autori il carattere strettamente personale degli obblighi connessi alla consegna del minore induce a dover qualificare tali obblighi come infungibili e, dunque, ineseguibili.
Secondo altra tesi, invece, l’attuazione di tali obblighi si può realizzare nelle forme dell'
esecuzione forzata, ma attraverso meccanismi atipici amministrativi, quali l'intervento degli organi di polizia e del
giudice tutelare in virtù dei poteri conferitigli dall'
art. 344 del c.c..
Secondo una terza corrente di pensiero, sono utilizzabili i meccanismi esecutivi in forma specifica, dovendosi individuare lo specifico rimedio o nella procedura per consegna o nell'esecuzione degli obblighi di fare e di non fare.
A seguito della Legge n. 80/2005, modificata dalla Legge n. 263/2005, è stato riformulato l’
art. 474 del c.p.c. e introdotto il terzo comma della norma in esame; per effetto di tali modifiche, è stato esteso il novero dei titoli esecutivi idonei a fondare il procedimento esecutivo per consegna o rilascio, prevedendosi fra essi, oltre a quelli di formazione giudiziale, gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale.
L'esecuzione per consegna, pertanto, può essere richiesta anche sulla base di un
contratto di
locazione stipulato per
atto pubblico, senza che la parte interessata alla consegna o al rilascio debba necessariamente ottenere un provvedimento giurisdizionale di condanna.
Altro problema di particolare rilievo che nella prassi ci si trova spesso ad affrontare è quello relativo alla possibile
efficacia del titolo esecutivo nei confronti di soggetti diversi da quelli in esso indicati.
Le diverse ricostruzioni elaborate al riguardo incidono sull'individuazione dei rimedi utilizzabili dal terzo pregiudicato dall'esecuzione per consegna o per rilascio.
Fatta eccezione per coloro che sostengono l'efficacia erga omnes del titolo esecutivo, si ritiene comunemente che il terzo, che abbia la materiale disponibilità del bene, assuma la qualità di
parte nel processo esecutivo, potendo contestare la legittimità dell'esecuzione, la titolarità nell'istante di un diritto prevalente e la regolarità della procedura attraverso le opposizioni esecutive di cui all’
art. 615 del c.p.c. ed eventualmente all’
art. 617 del c.p.c..
Secondo alcuni autori, inoltre, il terzo pregiudicato da un'esecuzione erroneamente diretta nei suoi confronti, sarebbe legittimato all'opposizione ex
art. 619 del c.p.c..
Anche la giurisprudenza ha affrontato tale problematica, riconoscendo al titolo esecutivo efficacia erga omnes e ritenendo che esso giustifichi lo svolgimento della procedura esecutiva verso chiunque si trovi nella materiale disponibilità del bene al momento dell'instaurazione del processo esecutivo.
Nella particolare ipotesi in cui il diritto del terzo detentore del bene immobile dipenda dalla posizione dell'esecutato, ma sia compatibile con l'esecuzione e la procedura sia una procedura di rilascio di bene immobile, si applica il secondo comma dell’
art. 608 del c.p.c., con la conseguenza che l'ufficiale giudiziario deve ingiungere ai terzi di riconoscere il nuovo possessore.
Tanto per l'esecuzione per consegna che per quella di rilascio, il primo comma della norma in esame richiede che il precetto individui tutti gli elementi di cui all'
art. 480 del c.p.c. per l'indicazione della persona contro cui la procedura esecutiva si svolge e che descriva sommariamente i beni oggetto della procedura.
E’ anche necessario indicare nel precetto il luogo ove si trova il bene, in quanto ciò consente di determinare il foro dell'esecuzione, escludendosi la competenza territoriale sussidiaria del giudice del luogo dove il precetto è stato notificato.
Il secondo comma prevede la necessità di indicare nell'
intimazione il termine per la consegna o il rilascio indicato nel titolo esecutivo; nel caso in cui il
termine fissato nell'intimazione sia anteriore a quello indicato nel titolo esecutivo, l'esecutato potrà proporre opposizione all'esecuzione ex
art. 615 del c.p.c..
Anche in dottrina si ammette la possibilità di effettuare la
notificazione in data anteriore alla
scadenza del termine di rilascio, richiedendosi soltanto che l'esecuzione non abbia inizio prima di tale data.