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Articolo 5 Mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali

(D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28)

[Aggiornato al 07/04/2023]

Condizione di procedibilità e rapporti con il processo

Dispositivo dell'art. 5 Mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali

Fonti → Mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali → Capo II - Del procedimento di mediazione

1. Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, associazione in partecipazione, consorzio, franchising, opera, rete, somministrazione, società di persone e subfornitura, è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente capo.

2. Nelle controversie di cui al comma 1 l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L'improcedibilità è eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice non oltre la prima udienza. Il giudice, quando rileva che la mediazione non è stata esperita o è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. A tale udienza, il giudice accerta se la condizione di procedibilità è stata soddisfatta e, in mancanza, dichiara l'improcedibilità della domanda giudiziale.

3. Per assolvere alla condizione di procedibilità le parti possono anche esperire, per le materie e nei limiti ivi regolamentati, le procedure previste:

  1. a) dall'articolo 128 bis del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385;
  2. b) dall'articolo 32 ter del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58;
  3. c) dall'articolo 187.1 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209;
  4. d) dall'articolo 2, comma 24, lettera b), della legge 14 novembre 1995, n. 481.

4. Quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo di conciliazione.

5. Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.

6. Il comma 1 e l'articolo 5 quater non si applicano:

  1. a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione, secondo quanto previsto dall'articolo 5 bis;
  2. b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all'articolo 667 del codice di procedura civile;
  3. c) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all'articolo 696 bis del codice di procedura civile;
  4. d) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all'articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile;
  5. e) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata;
  6. f) nei procedimenti in camera di consiglio;
  7. g) nell'azione civile esercitata nel processo penale;
  8. h) nell'azione inibitoria di cui agli articoli 37 e 140 octies del Codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206(9).

Versione precedente (mostra) (nascondi)
fino al 28.02.2023

. . .
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Note

(1) La Corte Costituzionale, con sentenza 24 ottobre 2012 - 6 dicembre 2012, n. 272 (in G.U. 1a s.s. 12/12/2012, n. 49), ha dichiarato "l'illegittimità costituzionale dell'articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (Attuazione dell'articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali)".
Ha inoltre dichiarato "in via consequenziale, ai sensi dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), l'illegittimità costituzionale: [...] b) dell'art. 5, comma 2, primo periodo, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «Fermo quanto previsto dal comma 1 e», c) dell'art. 5, comma 4, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «I commi 1 e»; d) dell'art. 5, comma 5 del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «Fermo quanto previsto dal comma 1 e»".

(2) Il D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98 ha disposto (con l'art. 84, comma 2) che " Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano decorsi trenta giorni dall'entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto."
(3) Il D.Lgs. 6 agosto 2015, n. 130 ha disposto (con l'art. 2, comma 1) che "Le disposizioni del presente decreto, concernenti l'attuazione del regolamento (UE) n. 524/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori, si applicano a decorrere dal 9 gennaio 2016".
(4) Il D.Lgs. 21 maggio 2018, n. 68 ha disposto (con l'art. 4, comma 7) che "Le disposizioni di cui agli articoli 1 e 2 del presente decreto legislativo trovano applicazione dal 1° ottobre 2018, conformemente a quanto previsto dalla direttiva (UE) 2018/411 del Parlamento europeo e del Consiglio, che modifica la direttiva (UE) 2016/97 per quanto riguarda la data di applicazione delle misure di recepimento degli Stati membri".
(5) Il D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98 ha disposto (con l'art. 84, comma 2) che " Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano decorsi trenta giorni dall'entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto."
(6) Il D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98 ha disposto (con l'art. 84, comma 2) che " Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano decorsi trenta giorni dall'entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto."
(7) Il D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98 ha disposto (con l'art. 84, comma 2) che " Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano decorsi trenta giorni dall'entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto."
(8) Il D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98 ha disposto (con l'art. 84, comma 2) che " Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano decorsi trenta giorni dall'entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto."
(9) Disposizione riformulata dal D. Lgs. 10 ottobre 2022 n. 149 (c.d. "Riforma Cartabia"), come modificato dalla L. 29 dicembre 2022, n. 197, il quale ha disposto (con l'art. 41, comma 1) che "Le disposizioni di cui all'articolo 7, comma l, lettere c), numero 3), d), e), f), g), h), t), u), v), z), aa) e bb), si applicano a decorrere dal 30 giugno 2023".
La lettera h) è stata da ultimo modificata dal D. Lgs. 10 marzo 2023, n. 28, il quale ha altresì disposto (con l'art. 4, comma 1) che "Le disposizioni del presente decreto si applicano a decorrere dal 25 giugno 2023".

Spiegazione dell'art. 5 Mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali

A seguito della dichiarazione di illegittimità costituzionale del primo comma dell’articolo 5 del Decreto Legislativo 28/2010, è stato introdotto, nell’articolo 5, il comma 1-bis (comma inserito dall’art. 84, comma 1, lett. b), D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla L. 9 agosto 2013, n. 98) che prevede nuovamente, quale condizione di procedibilità dell’azione civile, l’esperimento del procedimento di mediazione, oggi necessariamente con l’assistenza di un avvocato. Rimangono ferme le procedure alternative presso la Camera di conciliazione della CONSOB (Decreto Legislativo n. 179/2007) e presso il conciliatore bancario (articolo 128 bis del Decreto Legislativo n. 385/1993) previste per le materie indicate da tali disposizioni.
Il mancato esperimento del tentativo è rilevabile d’ufficio dal giudice o su eccezione di parte, nella prima udienza. In tal caso, se la mediazione è già iniziata, il giudice fissa la nuova udienza dopo la scadenza del termine di tre mesi dal deposito della domanda, o concede il termine di quindici giorni per la sua proposizione.
Le materie per le quali è prevista la condizione di procedibilità corrispondono sostanzialmente a quelle precedentemente elencate dal precedente comma 1 (condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari) fatta eccezione per le controversie relative al risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, che sono state escluse dall’ambito della mediazione obbligatoria.
Il comma 2-bis stabilisce che la condizione di procedibilità sia soddisfatta con la semplice partecipazione al primo incontro, senza la necessità che venga trovato un accordo (è il cosiddetto “sistema dell’opt-out”). Il comma 3, poi, conferma la possibilità di richiedere provvedimenti cautelari, secondo le previsioni del Codice Civile e del Codice di procedura civile, anche all’interno del procedimento di mediazione.
Il secondo comma dell’articolo 5 prevede poi un potere per il giudice di disporre lo svolgimento di un tentativo di mediazione, rivolgendosi ad un organismo accreditato (si tratta della c.d. mediazione "delegata"). Attraverso tale norma, l’ordinamento italiano dà attuazione generale ad una previsione di matrice europea, introducendo un’ipotesi di tentativo di conciliazione che si affianca a quello che può essere condotto dallo stesso giudice (v. art. 185 bis del c.p.c.).
Esistono poi tutta una serie di procedimenti, elencati dalla disposizione, esclusi dal procedimento di mediazione e per i quali nemmeno la mediazione ordinata dal giudice produce un vero e proprio effetto preclusivo. Si tratta dei procedimenti per ingiunzione, compresa la fase di opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione; dei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito; dei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile; dei procedimenti di opposizione, o incidentali di cognizione in materia di esecuzione forzata; dei procedimenti in camera di consiglio; dell’azione civile esercitata nel processo penale. Infine, è escluso dall’ambito della mediazione anche il procedimento di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’art. 696 bis del c.p.c..
Il comma 5 dell’articolo 5 disciplina l’ipotesi in cui una clausola di mediazione o conciliazione sia contenuta in un contratto o nello statuto societario e il tentativo non sia stato esperito. In tale ipotesi si è previsto che, fuori dei casi di tentativo obbligatorio, il giudice adito, o l’arbitro, fissino una nuova udienza, assegnando un termine per il deposito della domanda di mediazione davanti all’organismo scelto in contratto, se iscritto al registro, o, in mancanza, ad altro organismo iscritto. Tali clausole sono molto diffuse nei contratti con i consumatori, al fine di tutelare maggiormente la “parte debole” del rapporto contrattuale.

Ai sensi del comma 6, l’istanza di mediazione viene equiparata alla domanda giudiziale ai fini della decorrenza dei termini di prescrizione e dell’impedimento della decadenza. Tuttavia, la domanda di mediazione impedisce la decadenza per una sola volta: ciò per evitare abusi e strumentalizzazioni.
Infine, è opportuno rilevare come l’art. 71 quater delle disp. att. c.c. (riforma del condominio attuata con L. 11.12.2012 n. 220), affermi che per “controversie in materia di condominio”, ai sensi dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, si intendano quelle derivanti dalla violazione o dall’errata applicazione delle disposizioni del libro III, titolo VII, capo II, del Codice Civile e degli articoli da 61 a 72 delle presenti Disposizioni per l'attuazione del codice civile e disposizioni transitorie.

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Consulenze legali
relative all'articolo 5 Mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali

Seguono tutti i quesiti posti dagli utenti del sito che hanno ricevuto una risposta da parte della redazione giuridica di Brocardi.it usufruendo del servizio di consulenza legale. Si precisa che l'elenco non è completo, poiché non risultano pubblicati i pareri legali resi a tutti quei clienti che, per varie ragioni, hanno espressamente richiesto la riservatezza.

M. V. chiede
giovedì 10/10/2024
“1. Il 30 giugno 2023, la madre e due fratelli citano in giudizio l’altro fratello con lo scopo di ottenere la divisione in due lotti di tre unità immobiliari (un appartamento e due box), addivenute in comunione tra le parti confliggenti in seguito al decesso del marito e padre delle stesse;

2. Il 04 luglio 2023 viene interessato l’organismo di mediazione del foro territorialmente competente che da inizio alla procedura di mediazione.

3. Il 06 ottobre 2024 avviene il decesso della madre, nel mentre la mediazione è ancora in corso.

4. Il 08 ottobre 2024 viene depositata la relazione tecnica di stima redatta dal perito incaricato dall’avv. mediatore.

1. A seguito della morte di una delle parti attrici e, conseguentemente, della sospensione della procedura di mediazione, si chiede:
a. Cosa accade alla procedura di mediazione ad al processo civile collegato?
b. I dati contenuti nella perizia del consulente tecnico del mediatore (il valore degli immobili, etc.) sono utilizzabili per definire i rapporti tra i restanti fratelli (visto che uno di questi sarebbe interessato ad acquisire l’intera proprietà avendo peraltro diritto di prelazione) e, in caso positivo, in quale misura?
c. Ogni altra utile notizia a riguardo.

Saluti”
Consulenza legale i 19/10/2024
La mediazione è un procedimento finalizzato alla composizione stragiudiziale (cioè al di fuori di un processo) di controversie relative a diritti disponibili, che è incentivata dal Legislatore come mezzo deflattivo del contenzioso.
Le caratteristiche della mediazione sono le minime formalità del procedimento e la riservatezza di quanto le parti riferiscono o discutono davanti al mediatore. In particolare, le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo l'insuccesso della mediazione, salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni (art. 10 del D.lgs. 28 del 2010).
In alcuni casi, come quello di specie riguardante questioni ereditarie, lo svolgimento della mediazione non è lasciato alla libera decisione delle parti, ma è condizione di procedibilità del giudizio, ossia il giudizio non può essere avviato o proseguire se non sia stato esperito il procedimento di mediazione.

Tanto premesso, si può ora passare alla risposta ai singoli quesiti.

a. Quanto agli effetti della morte di una delle parti, si nota che per far fronte a tale evenienza nel corso del processo il Codice prevede l'istituto della interruzione del processo; in breve, alla morte di una delle parti il Giudice dichiara interrotto il processo, che può proseguire nei confronti degli eredi per impulso di una delle altre parti costituite per mezzo di un atto di riassunzione con il quale la parte cita in giudizio gli eredi. In alternativa, si può evitare l'interruzione del processo se gli eredi della parte defunta si costituiscono in giudizio spontaneamente.
Nel caso di specie, tuttavia, la morte di una parte si è verificata durante il tentativo di mediazione, che non prevede un istituto analogo a quello sopra descritto e che ad oggi non si può che concludere in senso negativo, posto che l'eventuale accordo non può per ovvi motivi essere sottoscritto da tutti i partecipanti.
Inoltre, al fine di ritenere soddisfatta la condizione di procedibilità, si dovrebbe ripetere il tentativo di mediazione con la partecipazione degli eredi, che però ancora non sono divenuti formalmente parti nel processo, dato che non è stata ancora dichiarata l'interruzione e effettuata la riassunzione. Anche la possibilità di una costituzione spontanea degli eredi nel giudizio presenta qualche difficoltà, posto che attualmente il processo è sospeso proprio per dare modo alle parti di effettuare il tentativo di mediazione.
In sostanza, a rigore si dovrebbe seguire il seguente iter: chiusura negativa della mediazione per decesso di una parte, dichiarazione di interruzione del processo, riassunzione del processo (o costituzione spontanea degli eredi), nuovo tentativo di mediazione.
Ciò comporterebbe una rilevante perdita di tempo, che potrebbe però essere evitata nel caso in cui le parti e gli eredi siano intenzionati a chiudere con un accordo e, quindi, a non proseguire nel processo. In tal caso, vista la informalità della mediazione, si potrebbero valutare/concordare con il mediatore le modalità di coinvolgimento degli eredi, in modo da non disperdere quanto fatto sino ad ora. Tuttavia, nel caso il tentativo non vada a buon fine, il Giudice potrebbe ritenere necessario per poter validamente proseguire la causa lo svolgimento dell'iter più complicato di cui al precedente paragrafo, al fine di integrare la condizione di procedibilità imposta dalla legge.

b. Circa i dati contenuti nella perizia, si nota che nulla vieta alle parti di utilizzare in tutto o in parte tali risultanze al fine di chiudere la controversia in modo transattivo, a patto che ciò avvenga con l'accordo di tutti gli interessati, compresi gli eredi.
In merito, invece, alla utilizzabilità in giudizio di tale perizia in caso di mancato accordo, si nota che la normativa di riferimento stabilisce che, al momento della nomina dell'esperto nel procedimento di mediazione, le parti possono convenire la producibilità in giudizio della sua relazione, che in tal caso può essere valutata dal Giudice quale argomento di prova (art. 8 del D.lgs. 28 del 2010). Pertanto, nel caso non vi sia stato accordo in tal senso, la relazione non è producibile, in ossequio al principio di riservatezza che guida le norme in tema di mediazione.

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S. G. chiede
venerdì 08/07/2022 - Veneto
“Causa un conflitto riguardante una siepe di edera con un confinate della quale chiedevo da tempo l'estirpazione, l'avvocato mi invita a chiedere il procedimento di mediazione, obbligatorio per liti di questo genere.
Mi chiede quindi una delega a rappresentarmi, che concedo volentieri, anche se totalizzante oltre il ragionevole.
Inaspettatamente, all'ora fissata per l'udienza telematica mi telefona(da fuori città dicendomi di collegarmi via zoom, perché lui può assistermi, ma NON RAPPRESENTARMI. Con grande sorpresa tento di rinviare per capire, ma mi viene negato.
Poichè non mi riesce di collegarmi in video,mi dicono che usare solo l'audio.
Obtorto collo, non conscendo la voce di NESSUNO dei 4 interlocutori acconsento.
Altra sorpresa, poichè una voce mi contesta confusamente che un contratto fatto nel secolo scorso e degli abusi edilizi.
Manifesto stupore e disorientamento, e vengo per questo redarguito da una delle voci.(il mio avvocato, mi dirà che si trattava del meditore!)
Dopo un parlottare concitato, una voce ritrova la "siepe" ma si è fatto tardi e mi dicono che l'incontro viene aggiornato al 5 settembre prossimo.
Sono un poco sollevato e mi rimetto in contatto con l'avvocato, chiedendo spiegazioni e l'accesso agli atti in possesso dl mediatore, per capire che connessione esiste con contratti e abusi edilizi certamente inesistenti o riguardanti terze persone.
Chiedo anche spiegazioni sul motivo della non rappresentanza: non è prevista, quindi dovevo arrangiarmi.
Il mio avvocato non accoglie la richiesta degli atti e mi manda il verbale della riunione.
NOTA: per proseguire dovrò allegare il verbale, e vado al pagamento.”
Consulenza legale i 19/07/2022
In premessa vanno chiarite le caratteristiche fondamentali del procedimento di mediazione, da cui discendono le risposte al presente quesito.
La mediazione non deve essere assimilata al processo né per quanto concerne le finalità dell’istituto, né riguardo il ruolo delle parti e del mediatore.
Infatti, la mediazione è un procedimento ha lo scopo di facilitare una ricomposizione degli interessi delle parti, ed è proprio in tale contesto che il mediatore assume un ruolo decisivo, astenendosi dall’attribuire “la ragione e il torto” all’una o all’altra parte.
Uno dei metodi che la legge ha previsto per aumentare le possibilità di accordo è la riservatezza che copre sia quanto avviene nel corso degli incontri, sia i documenti che le parti depositano al fine di illustrare la propria posizione (art. 9 del D.lgs. 28 del 2010 e art. 10 del D.lgs. 28 del 2010).
In particolare, alcuni organismi indicano espressamente nella domanda di mediazione la possibilità per la parte di riservare mostrare tutti o alcuni documenti al solo mediatore e non agli altri partecipanti (è comunque necessaria una scelta espressa in tal senso).

Il primo incontro è volto soltanto a verificare la presenza delle parti e la loro volontà di avviare la mediazione, che si svolgerà poi in uno o più incontri successivi.
È necessaria la presenza personale delle parti o di un altro soggetto a conoscenza dei fatti e delegato a mezzo di apposita procura speciale, comprensiva anche del potere di conciliare la controversia (Cassazione civile, sez. III, 27 marzo 2019, n. 8473).
Al riguardo, la decisione della Suprema Corte sopra menzionata (e a seguire anche le Corti di merito, v. Corte appello L'Aquila sez. I, 15 luglio 2021, n. 1129) ha chiarito che la presenza di un soggetto dotato dei necessari poteri è indispensabile al fine di considerare validamente esperito il procedimento di mediazione.
Inoltre, la delega può essere conferita anche al proprio difensore, al quale, però, il potere deve essere attribuito con una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione ed il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto (procura speciale sostanziale).
Tale procura non può essere autenticata dallo stesso difensore, il quale è ex lege dotato soltanto del potere di autenticare la procura alle liti che è però cosa diversa rispetto alla procura relativa alla mediazione.

È possibile ora tirare le fila di quanto sopra scritto, applicandolo al caso concreto.
La procura trasmessa a corredo del quesito non era sufficiente a consentire la valida partecipazione del solo difensore, posto che la copia che è stato possibile visionare non è autenticata e, comunque, non avrebbe potuto essere autenticata dallo stesso difensore per le ragioni suddette.
Pertanto, la richiesta del difensore di partecipare personalmente all’incontro (anche se avrebbe potuto essere formulata con un po’ più di anticipo) è sostanzialmente corretta, in quanto ha consentito la valida instaurazione del procedimento.
Chiaramente, rimane sempre la possibilità di farsi sostituire da altro soggetto ai prossimi incontri, purché i poteri vengano conferiti al delegato nel modo corretto.
Non vi è alcun bisogno di chiedere la modifica del verbale (richiesta che, al di fuori dei casi di errore materiale, è sempre spinosa in quanto si tratta di un atto che descrive/attesta quanto avvenuto sotto la responsabilità del verbalizzante), in quanto la prima riunione è dedicata solo a verificare la volontà delle parti di dare o meno avvio alla mediazione.
In breve, la mancata correzione non determina alcun elemento pregiudizievole.
In ogni caso, sarebbe opportuno preparare con anticipo i prossimi incontri con il proprio legale, in modo da evitare di trattare temi che esulano dall’oggetto del procedimento, come ad esempio i pretesi abusi edilizi, che rimangono sempre estranei a qualsiasi ipotesi di mediazione o soluzione transattiva, in quanto la loro repressione è di esclusiva competenza della P.A..
Infine, in merito alla richiesta di ottenere copia dei documenti depositati, si nota che non è previsto un vero e proprio “accesso agli atti” analogo a quello di cui alla Legge sul procedimento amministrativo, ma che è possibile eventualmente chiedere solo di visionare i documenti che la parte non abbia riservato all’attenzione del solo mediatore.
In proposito, si nota che non vi è motivo di dubitare delle affermazioni del difensore sul punto, oltre a evidenziare che comunque tutto quanto emerge in sede di mediazione è riservato e non può essere in seguito utilizzato in un eventuale successivo giudizio.

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P. G. S. chiede
mercoledì 30/03/2022 - Campania
“PREMESSA
Controversia su confine tra (CONFINANTE) piccolo terreno agricolo e (IO) strada di accesso ad un altro grande terreno agricolo con abitazione e pertinenze annesse.
Qualche mese fa, alla ennesima richiesta di ripristinare il giusto confine al fine di poter sistemare la strada, per consentire l’accesso ai mezzi agricoli ed edili, di grandi dimensioni (per la coltivazione, la manutenzione e ristrutturazione abitazione), visto che fresando il suo terreno, trovandosi a quota superiore (1.20 m circa), ha invaso la strada finora utilizzata con mezzi piccoli in quanto i vecchi proprietari, emigrati in Svizzera, accedevano saltuariamente da terreni confinanti incolti, oggi affittati e coltivati.
Ho contattato l’ing. loro parente che, dopo i rilievi tecnici, ha rilevato uno sconfinamento variabile da più di 3 m a 2,20 m. tuttavia ogni tentativo di trovare un accordo è stato impossibile, tanto che mi arrivava una DIFFIDA
- a togliere la cassetta della posta,
- a non potare o tagliare i 4 alberi (querce avventizie) all’ingresso, di cui uno messo in sicurezza dai vigili del fuoco, chiamati dal sottoscritto e provveduto, nei giorni di attesa a circoscrivere la zona con striscia colorata di pericolo,
- a togliere il tubo provvisorio in polietilene per portare l’acqua potabile alla casa di proprietà, resosi necessario per lo spostamento all’ingresso, per legge, del contatore acquedotto.
Il tutto, comunque, insiste sulla mia proprietà individuata dall’ing. sunnominato.
Sono stato, quindi, costretto a incaricare un avvocato e a far ripetere i rilievi tecnici visto che l’ing. loro parente, non avendo potuto mettere i picchetti indicante il confine ha concluso il suo impegno con la consegna del documento periziale accompagnato dalla relativa fattura.
Al primo incontro di mediazione, mentre io presentavo la formale procura a me da parte di mia moglie, a comparire e decidere, in quanto impegnata ad assistere mio fratello (76 anni) disabile e mia nipote (2^ scuola primaria), in questo periodo di incertezze e stress causato dalla pandemia), la controparte forniva una procura del padre (centenario) avallata dalla sua avvocata che veniva interessata a fornire legale procura avallata da un notaio o dal Comune.
L’incontro non veniva verbalizzato. Tuttavia durante il confronto tra le parti emergeva, senza essere confutato, che:
- la cassetta postale e gli alberi insistevano su proprietà comunale,
- il tubo in polietilene dell’acqua potabile insisteva vista la perizia, senza alcun dubbio, sulla proprietà dello scrivente.
Concludevamo, quindi, con l’impegno di incontrarci sul posto con avvocati e tecnici per accordarci sulla sistemazione del confine e presentare le conclusioni al successivo incotro..

Dopo due rinvii ad incontrarci (sembra per sanificazione e poi per disordini per sciopero dei camionisti) sono in attesa del prossimo incontro del 9 aprile.
Purtroppo l’incontro non si è fatto, tuttavia il tecnico della controparte, contattato dal mio tecnico, si è trovato d’accordo con i risultati del rilievo fatto.
Qualche giorno fa l’avvocata telefonava al mio avvocato chiedendo una comunicazione scritta sulle modalità di protezione e indicazione del confine, che non era stato ancora oggetto di accordo essendo stato “abortito” l’incontro prestabilito.
Il mio avv. le ricordava telefonicamente che bisognava prima stabilire il confine, come stabilito, e poi si individuavano le soluzioni più adeguate a soddisfare le esigenze di entrambi e le inviava quanto detto per iscritto tramite pec.
La risposta pec arrivava dopo qualche giorno, con questa modalità:
Caro collega, in risposta alla sua pec ……….. e riaffermava le richieste elencate nella DIFFIDA iniziale, aggiungendo:
- Le spese per i suddetti lavori a carico della Tua Assistita.

- Attendo Tue comunicazioni in risposta con anticipo rispetto al nuovo incontro di mediazione fissato per la data del 9 aprile p.v.

LA MIA RICHIESTA

Ho il fondato sospetto che l’avvocata della controparte sia impossibilitata a fornire la giusta procura legale per l’assistita, in quanto il genitore centenario non sembra essere in grado di intendere e di volere, per cui cercherebbe di far chiudere la mediazione con un nulla di fatto e senza verbale.
La cosa non mi sta bene e non mi sembra né corretta, né secondo legge.
Io sono un semplice maestro elementare in pensione che ha fatto sempre più del suo dovere, (cosa che può essere facilmente controllata) e che,

- ha cercato preventivamente un incontro,facendone partecipe il parroco del paese, senza risultato;
- ha cercato preventivamente un accordo con le migliori intenzioni, incaricando e pagando la perizia di un loro parente;
- ha adesso in corso una mediazione per DIFFIDA della controparte e ha pagato avvocato e nuovo tecnico per una nuova perizia di controllo sul confine;

e non può accettare di essere trattato da stupido, lasciando spazio ad amicizie e clientelismi capaci di influenzare negativamente il decorso della successiva causa da intraprendere, senza che risultino al verbale della mediazione tutti i fatti, tutte le circostanze pregresse e se sono state attivate tutte le iniziative nel rispetto della legge.


Concludendo, vorrei sapere:

- se è opportuno rispondere alla richiesta dell’avvocata prima del prossimo incontro di mediazione;
- come evitare che venga chiusa la mediazione senza verbale e con nulla di fatto a causa dalla mancanza di adeguata procura della controparte;
- è possibile insistere nel richiedere il verbale della mediazione anche in assenza di legale procura del diffidante?
- In tal caso verrebbe ad essere inficiato anche il mandato esibito dall’avvocata a nome del centenario, se venisse accertata la sua incapacità di intendere e di volere.
- Alla fine avrò un verbale per continuare la causa e potere così dimostrare eventuali atteggiamenti premeditati e truffaldini?

Ringrazio anticipatamente, restando in attesa di un Vs. sollecito riscontro.”
Consulenza legale i 11/04/2022
Prima di approfondire le varie domande in cui si articola il quesito, vale la pena precisare che una delle caratteristiche principali della mediazione, che la distinguono rispetto al processo, è la totale riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento, che non possono essere utilizzate nel giudizio successivo all'insuccesso della mediazione ed avente il medesimo oggetto, anche parziale, salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni (artt. 9 e 10, D.Lgs. n. 28/2010).
La Legge, in particolare, esclude senza deroghe o eccezioni la possibilità di chiamare le parti e/o il mediatore a testimoniare davanti a qualsiasi organo giudiziario o autorità su quanto appreso durante gli incontri.
È del tutto corretto, dunque, che i verbali degli incontri finora tenuti non diano specificamente conto delle dichiarazioni delle parti, ma solo dei vari rinvii del procedimento.

Va ricordato, inoltre, che il mediatore non è un Giudice e non è suo compito decidere chi abbia ragione nelle proprie pretese, dovendo invece limitarsi a fornire uno spazio di discussione utile a favorire il raggiungimento di un accordo, eventualmente anche prendendo l’iniziativa e formulando una proposta conciliativa (questa facoltà diventa, invece, un obbligo in caso di concorde richiesta delle parti) (art. 11, D.Lgs. n. 28/2010).
Questo non impedisce alle parti di portare avanti le trattative anche al di fuori delle sessioni di incontro con il mediatore, nel rispetto del generale canone della buona fede.

Passando ora nello specifico agli aspetti dedotti nella richiesta di parere, si nota che le parti invitate alla mediazione partecipano agli incontri personalmente o delegando altro soggetto con apposita procura speciale, che deve comprendere naturalmente anche il potere di conciliare la controversia (Cassazione civile, sez. III, 27 marzo 2019, n. 8473).
Sarebbe inutile, infatti, far partecipare agli incontri finalizzati alla mediazione un soggetto che non ha il potere di esprimere la volontà della parte che rappresenta sull’ipotesi di accordo transattivo.
Con riguardo alla forma, la Suprema Corte nella sentenza da ultimo menzionata, alla quale si è conformata la giurisprudenza di merito, ha chiarito che non è possibile che tale atto venga autenticato dal legale incaricato, anche quando egli stesso sia nominato procuratore speciale.
Infatti, il potere di autentica conferito agli Avvocati riguarda la procura alle liti (cioè quella che si appone sull’atto con il quale la parte avvia o resiste a un giudizio), che è però cosa diversa rispetto alla procura necessaria alla partecipazione alla mediazione ex D.Lgs. n. 28/2010.
Appare corretta, dunque, la richiesta avanzata nei confronti della controparte di fornire una procura autenticata secondo i suddetti principi affermati dalla giurisprudenza.

Non sembra, invece, assumere un particolare rilievo il profilo della temuta incapacità di intendere e di volere del confinante.
Infatti, una persona maggiorenne viene dichiarata legalmente incapace, con tutte le conseguenze che ne derivano, solo a seguito di uno specifico provvedimento del Giudice.
Se questo provvedimento manca, in disparte l’ipotesi disciplinata dall’art. 428 c.c. che però nel nostro caso non vi sono elementi sufficienti per considerare, il soggetto è dotato di piena capacità di agire, indipendentemente dall’età.

In conclusione, prima di addentrarsi ulteriormente nelle trattative e negli incontri con i tecnici, è opportuno chiedere al mediatore e alla controparte che venga chiarita la questione e depositata idonea procura sostanziale.
Fermo restando che la strategia da seguire resta di competenza del legale che sta seguendo attualmente la controversia, è opinione dello scrivente che non vi sia la necessità -prima di aver risolto tale aspetto- di rispondere nel merito alle richieste della controparte (tra l’altro formulate con un mezzo, ossia la PEC, che solitamente non viene utilizzato nella corrispondenza tra legali, soprattutto nel corso di trattative amichevoli).

Il mancato adempimento, comunque, andrebbe a danno della sola controparte, la quale -se decidesse di dare comunque corso alla diffida avviando un’azione giudiziaria nei Suoi confronti- sarebbe esposta alla fondata eccezione rilevabile d’ufficio di improcedibilità della domanda per mancato svolgimento della mediazione.
Infatti, nel caso in cui l’attore che ha promosso il tentativo di mediazione sia rappresentato da un soggetto sprovvisto di valida procura sostanziale, la giurisprudenza ritiene che il tentativo di mediazione debba considerarsi tamquam non esset con conseguente improcedibilità della domanda, qualora si versi -come nella presente fattispecie- in una ipotesi di mediazione obbligatoria (Cassazione civile sez. III, 05 luglio 2019, n. 18068; Tribunale Napoli sez. VI, 05 febbraio 2021, n. 1167; Tribunale Crotone, 05 gennaio 2021; Tribunale Roma, sez. V, 03 giugno 2020, n. 7981; Tribunale Torino sez. VIII, 12 aprile 2019, n. 1662).

Infine, ai sensi dell’art. 11, comma 4, D.Lgs. n. 28/2010, il verbale conclusivo viene redatto dal mediatore non solo qualora si arrivi ad un accordo, ma anche in caso di mancata conciliazione, dando atto della eventuale impossibilità delle parti a sottoscrivere il verbale o della mancata partecipazione di una di esse al procedimento.
Tale norma, dunque, pare sufficiente a scongiurare il rischio, paventato nel quesito, che la procedura si concluda senza un atto espresso da poter eventualmente produrre in un futuro giudizio.

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Fabio D. T. chiede
martedì 08/03/2022 - Toscana
“La mia domanda riguarda una mediazione presso la CCIAA di Arezzo.

Abbiamo depositato una richiesta riconvenzionale ( via PEC, assieme alla adesione ) che non è mai stata trascritta nei verbali.
Vi faccio un esempio per capire:
Io sono Tizio, un inquilino, e Caio ed è il proprietario dei fondi commerciali.
Caio vorrebbe mandare via Tizio dai suoi fondi commerciali ma un contratto di 6 + 6 anni glielo impedirebbe.
Per poter iniziare una causa di sfratto, Caio deve dimostrato di aver tentato prima una mediazione.....è la regola, è la legge !
Caio presenta una domanda attraverso la CCAA sostenendo che Tizio non paga l'affitto da due mesi e chiede 1.600€( non è vero però ha bisogno di una mediazione fallita per portare Tizio in Tribunale )

Quando Tizio riceve la richiesta di 1600€, Tizio dice che in realtà Caio gli deve molto di più perché i locali affittati erano inagibili ( manca acqua potabile l'impianto elettrico è senza terra e tanti altri problemi gravi )
e siccome ha interrotto il proprio lavoro a causa di Caio, gli chiede 100.000 euro di danni.
Allora Tizio deposita una domanda riconvenzionale dove vuole discutere insieme ai 1.600 euro anche i 100.000 euro di danni che chiede lui a Caio per i tanti difetti dei locali affittati che lo hanno costretto a bloccare il suo lavoro e trasferirsi altrove PER CONTINUARE A LAVORARE.

Dato che in mediazione si paga una percentuale in base al valore della causa, se si discute di 1.600 si versano 45€ ma se si discute di 100.000 euro si dovrebbero versare 800€ alla CCAA.

Si versano 45€ e si discute dei 1.600€ del valore iniziale della causa.

Siccome la discussione su gli affitti si esaurisce subito ( non era vera !! ) si discute poi per tre mesi dei 100.000 euro di danni veri ma non si versano mai gli 800€ alla CCAA e non si trascrive da nessuna parte che è avvenuto l'allargamento, il mediatore è DISTRATTO o semplicemente amico di Caio.

Alla fine si dichiara che non c'è stato accordo : praticamente sui 100mila ma formalmente sui 1.600€ e in questo modo Caio va in Tribunale e inizia una causa di sfratto ( annullamento del contratto ) grazie alla collaborazione messa in atto da CCAA e mediatore che invece di seguire le regole hanno in questo modo favorito Caio contro Tizio dato che hanno fatto discutere per tre mesi inutilmente su un argomento mentre Tizio pagava 1220€ euro di affitto al mese a Caio e ora Caio ha iniziato la causa di sfratto contro Tizio, grazie alla fallita mediazione che in teoria è avvenuta sui due canoni di affitto ma in pratica si è discusso su gli ingenti danni che non sono mai stati trascritti come allargamento della mediazione.

Ho letto molto approfonditamente le leggi e le regole della mediazione e secondo me il mediatore, quando ha chiesto alla parte istante se voleva affrontare le mie domande riconvenzionali, dove trascriverlo anche sui verbali e chiedere il versamento della nuova quota da versare all' OdM ma questo non venne fatto.
Chiedo un parere in tal senso.”
Consulenza legale i 18/03/2022
La normativa che regola la mediazione civile e commerciale è contenuta nel D. Lgs. n. 28 del 4/3/2010 (Mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali), che è stato oggetto di successive modifiche da parte del legislatore, nel 2015, nel 2017 e nel 2018.
La caratteristica fondamentale della mediazione è quella di essere un procedimento neutrale e imparziale rispetto agli interessi dedotti dalle parti. L’accordo raggiunto in sede di mediazione, infatti, dovrebbe teoricamente essere formulato dalle parti stesse che, una volta ristabilita la comunicazione, saranno in grado di raggiungere un'intesa che dia soddisfazione ad entrambe. Anche per questo, il procedimento di mediazione avviene senza particolari formalità, diversamente rispetto ad un ordinario giudizio dinanzi al tribunale. Obbligatoria è solamente l’assistenza di un legale per parte.
Occorre precisare, per completezza espositiva, che non corrisponde al vero l’affermazione per cui, per poter iniziare una causa di sfratto, serva necessariamente esperire un tentativo di mediazione. Tale obbligo, infatti, sussiste solamente allorquando, una volta instaurato un procedimento per convalida di sfratto in Tribunale, il conduttore/inquilino proponga “opposizione”, ed intervenga quindi un “mutamento del rito”.
In quel caso sì, per proseguire nel giudizio, sarà necessario esperire preventivamente un tentativo di mediazione (cfr. il comma 4 dell'art. 5 del D.lgs. 28 del 2010).

Fatta questa precisazione, veniamo ora ad analizzare il caso in cui, durante il procedimento di mediazione comunque instaurato, la parte chiamata in mediazione proponga una domanda riconvenzionale, della quale si discuta, e che però non venga considerata nel verbale di mediazione.

Il fatto che non sia stata proposta formalmente la riconvenzionale nell’ambito del procedimento di mediazione, o che comunque tale richiesta non sia stata verbalizzata da parte del mediatore (che, come detto, procede senza formalità) non costituisce un grave danno; è infatti possibile procedere in due modi:
  1. al momento della costituzione in giudizio, è possibile dare atto che, nella procedura di mediazione esperita precedentemente, si è discusso anche della domanda riconvenzionale relativa ad asseriti danni all’immobile per una cifra pari ad € 100.000 (producendo l’istanza di partecipazione che conteneva anche la riconvenzionale con i documenti allegati) ma che la stessa procedura non ha avuto esito positivo. In tal modo, il giudice potrà pronunciarsi e decidere se delegare la mediazione per la riconvenzionale oppure no.
  2. In alternativa, la domanda riconvenzionale può certamente essere riproposta ex novo in giudizio, e allora il giudice deciderà anche sulla stessa, o valuterà se avviare una seconda mediazione, stavolta “delegata” dal giudice, per decidere in merito alla questione sottesa alla domanda riconvenzionale.

Uno dei dubbi che ci si può trovare a dover affrontare in tale ultimo caso è se il convenuto debba, a sua volta, invitare in mediazione il locatore, per discutere della domanda riconvenzionale, prima di poter proporre tale domanda in giudizio.
La questione non è di poco conto, se si considera che il tentativo di mediazione costituisce condizione di procedibilità della successiva eventuale domanda giudiziale.
Il D. Lgs. 28/2010 si è limitato, infatti, a prevedere la necessità, per il soggetto che intende esercitare in giudizio un’azione, di attivare la mediazione nelle materie ove è obbligatoria ex lege. Un’interpretazione letterale della disposizione potrebbe indurre a ritenere che sussista l’obbligo della rinnovazione del tentativo nel caso di proposizione in giudizio di domanda riconvenzionale.
In altre parole, si tratta di stabilire se, in caso di proposizione di una domanda riconvenzionale in giudizio, occorra invitare la controparte ad un preventivo incontro di mediazione. Su questo, le opinioni sono diverse. C’è chi ritiene che vada esperito il tentativo di mediazione per la domanda riconvenzionale e chi pensa che sia già stata assolta la condizione di procedibilità, anche per la riconvenzionale, allorquando le parti abbiano preso parte alla mediazione per la domanda principale.

La giurisprudenza maggioritaria, in assenza di un orientamento consolidato sul punto, sembra ritenere che sussista un onere di preventivo esperimento del tentativo di mediazione, anche nei confronti del convenuto che proponga domanda riconvenzionale.

In ogni caso, per “mettersi al riparo” da possibili pronunce di rito in ordine al mancato esperimento della mediazione obbligatoria per quanto attiene alla domanda riconvenzionale, basterà domandare al giudice, tramite la comparsa di risposta, di fissare un termine per consentire alle parti di attivare la mediazione sulla riconvenzionale.

Per quanto riguarda, infine, la somma da corrispondere come “indennità di mediazione” (che ammonta in questo caso a circa 800 euro) è bene precisare che tale importo deve essere corrisposto solamente nel caso in cui si entri formalmente in mediazione (e quindi dopo il primo incontro preliminare), ma affinché possa considerarsi avverata la condizione di procedibilità della domanda, sarà sufficiente che le parti presenzino al primo incontro (pagando le sole spese di avvio del procedimento).
In caso di raggiungimento dell’accordo, è poi prevista per legge un’ulteriore maggiorazione.
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A.P. chiede
domenica 24/10/2021 - Trentino-Alto Adige
“Visto che in una questione ereditaria mio fratello, per ben 2 anni, ha ostacolato in tutti i modi lo svolgimento delle formalità pretendendo da me di vendergli la mia quota ad un prezzo nettamente sotto il prezzo di mercato, mi sono visto costretto a fare certificati ereditari parziali, nonché di chiedere la divisione giudiziale (in questa causa di divisione sono quindi io l'attore). Considerato che per questa materia è prevista la mediazione obbligatoria, sono costretto di esperire una mediazione civile e quindi il mio legale ha provveduto a citare la controparte in mediazione. Visto che mio fratello in passato, in varie occasioni, ha tentato di estorcere il mio consenso per la vendita della mia quota (sotto il prezzo di mercato) non mi aspetto una risoluzione del problema in mediazione e gradirei quindi non affrontare le spese per una mediazione, dal mio punto di vista, inutile.
Vi chiedo quindi una risposta al seguente quesito: posso, in qualità di attore, al primo incontro informativo, rifiutarmi di fare la mediazione, oppure spetta questo diritto soltanto a mio fratello, nella sua qualità di convenuto?”
Consulenza legale i 25/10/2021
La disciplina relativa al procedimento di mediazione è contenuta nel D.Lgs 28/2010.
In particolare, se si tratta di mediazione quale condizione di procedibilità (come nella presente vicenda) occorre fare riferimento a quanto statuito dall’art. 5 del predetto decreto legislativo che al comma 2 bis prevede espressamente che: “Quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo.“
In merito a tale aspetto, oggetto della domanda contenuta nel quesito, si è pronunciata recentemente la Corte di Cassazione con la sentenza n.8473 del 2019 nella quale è stato evidenziato che: “l'onere della parte che intenda agire in giudizio (o che, avendo agito, si sia vista opporre il mancato preventivo esperimento della mediazione e sia stata rimessa davanti al mediatore dal giudice) di dar corso alla mediazione obbligatoria può ritenersi adempiuto con l'avvio della procedura di mediazione e con la comparizione al primo incontro davanti al mediatore, all'esito del quale, ricevute dal mediatore le necessarie informazioni in merito alla funzione e alle modalità di svolgimento della mediazione, può liberamente manifestare il suo parere negativo sulla possibilità di utilmente iniziare (rectius proseguire) la procedura di mediazione”.
La Suprema Corte ha quindi concluso che: “la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata alla termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre.”.

In base quindi a quanto previsto dalla normativa in materia ed alla luce della interpretazione giurisprudenziale, in risposta alla domanda contenuta nel quesito possiamo affermare che anche l’attore al primo incontro nel procedimento di mediazione può rifiutarsi di procedere oltre.
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Paola M. C. chiede
sabato 20/02/2021 - Lombardia
“Seguito della consulenza n. Q202127362
Grazie per la risposta.
Ho un altro quesito da sottoporvi, sempre relativamente alla questione.
Il mio dubbio nasce da questo.
L’atto costitutivo della servitù è stato concordato tra mio nonno e la proprietaria del terreno sul quale si affacciavano due costruzioni, casa e fienile.
Il fienile di mio nonno e le due costruzioni, insieme al terreno circostante sono stati acquistati da un terzo e quindi ereditati dalle tre figlie: la prima, Tizio, ha ereditato la casa, la seconda, Caio, il fienile. La terza figlia, Sempronio, ha ereditato l’ex fienile di mio nonno, l’ha trasformato in casa di abitazione e vi ha stabilito la propria residenza.
Se ho compreso correttamente, una volta diventata proprietaria del terreno e prima di procedere in giudizio, la normativa prevede che debba rivolgermi alle parti per cercare di trovare un accordo.
Accordo che, forse, potrei trovare con Tizio e Caio, magari anche proponendo un indennizzo; ma certamente non troverò un accordo con Sempronio.
In giudizio, quindi, la servitù sarebbe ripristinata correttamente. Su questo non ci sono dubbi, come mi avete spiegato.
L'estinzione della servitù, invece, sarebbe possibile soltanto giudice permettendo.
E sarebbe: estinzione per confusione, relativamente a Sempronio; estinzione per decadenza della reciprocità relativamente a Tizio e Caio.
Ho capito bene?
Ecco il mio dubbio.
Dovrò procedere con tre pratiche distinte o con una sola.
Il giudice potrebbe emettere sentenza di estinzione solo per una delle parti o la sentenza varrebbe per tutte le parti?
Se riuscissi a trovare un accordo extragiudiziale con Tizio e Caio, ciò potrebbe influire sul procedimento?
Spero di essere riuscita a spiegarmi e ringrazio per l'assistenza.
Cordiali saluti”
Consulenza legale i 25/02/2021
Quanto asserito nel quesito è certamente corretto: nel giudizio per mezzo del quale si intende far dichiarare l’estinzione della servitù di cui si discute, la titolarità del bene costituisce requisito di legittimazione attiva, nel senso che colui che agisce deve dar prova di possedere il fondo servente in forza di un valido titolo di acquisto.

Pertanto, richiamandoci a quanto riferito nelle precedenti richieste di consulenza, ove viene detto che attuale proprietario del fondo sul quale grava la servitù è il cugino, il primo ed indispensabile passo da compiere è quello di acquisire la titolarità del bene (anche la sola nuda proprietà come è stato in precedenza suggerito).

A quel punto si consegue la legittimazione attiva per portare avanti l’azione giudiziale volta a far dichiarare l’estinzione della servitù, per mancanza di utilità concreta oltre che per confusione e per il venir meno del requisito della corrispettività che ne aveva rappresentato il presupposto fondamentale al momento della sua costituzione (il nonno aveva riconosciuto il diritto di attraversare il proprio fondo in cambio del pari diritto a raggiungere il suo fienile, successivamente alienato).

Tale azione, però, si è detto che rientra tra quelle azioni per le quali la normativa attuale (art. 5 comma 1 bis D.lgs. 28/2010) prevede l’espletamento della preventiva fase della mediazione obbligatoria. Ciò significa che occorrerà convenire gli attuali titolari del fondo dominante dinanzi ad un organismo certificato di mediazione, il quale cercherà di comporre in qualche modo la controversia, certificando con la redazione di un verbale l’eventuale accordo raggiunto ovvero dando atto, sempre con verbale, del suo mancato raggiungimento (quindi, la mediazione non è un semplice tentativo di accordo che va condotto tra le parti privatamente, ma necessità dell’intervento di un organismo appositamente riconosciuto dal nostro ordinamento giuridico).

Nulla esclude, ovviamente, che ancor prima di intraprendere la strada della mediazione, si possa tentare un accordo stragiudiziale con le altre parti, in quanto anche il raggiungimento di esso con due sole delle parti (Tizio e Caio) sarebbe in grado di svolgere il suo effetto positivo sulla successiva azione giudiziaria da intraprendere contro Sempronio.

Per quanto concerne, invece, l’altro dubbio relativo alla necessità o meno di condurre tre distinti ed autonomi giudizi, va detto che sarà sufficiente convenire in giudizio contemporaneamente gli attuali titolari del fondo dominante (con unico atto di citazione), in quanto occorre tenere presente che la servitù è un diritto reale, ossia strettamente connesso al fondo a favore o a carico del quale viene costituita, e che non assume alcun rilievo il successivo trasferimento ad altri di quel fondo o la sua successiva divisione.

Pertanto, anche l’eventuale sentenza favorevole che si otterrà all’esito di tale giudizio, potrà essere azionata nei confronti di tutti coloro che attualmente vantano il diritto di esercitare la servitù in ragione della porzione di fondo dominante di cui ciascuno di essi è titolare.

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