1. Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo sospende i termini di conclusione dei procedimenti, che ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza delle stesse, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l'autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni. In caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell'esercitare nuovamente il suo potere l'amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall'istruttoria del provvedimento annullato. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all'accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione(1).
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Dispositivo dell'art. 10 bis Legge sul procedimento amministrativo
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Spiegazione dell'art. 10 bis Legge sul procedimento amministrativo
La funzione è infatti quella di acquisire informazioni dal privato che siano utili all'emanazione dell'atto finale del procedimento, oltre a quella di anticipare richieste che potrebbero essere avanzate dal privato stesso nella successiva fase giurisdizionale o contenziosa.
Per provvedimento sfavorevole deve intendersi sia quello che nega al privato il bene della vita richiesto, sia quello che lo concede solo in parte.
Come si evince dal dettato normativo, l'istituto in esame è riservato solo ai procedimenti iniziati su istanza di parte, ivi compresi quelli volti all'attivazione del silenzio-assenso.
Non si applica invece alle procedure concorsuali, ai procedimenti in materia previdenziale ed assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali, nonché alla materia dei ricorsi amministrativi, dato che qui un provvedimento di amministrazione attiva è già stato emanato (e su quello si propone ricorso).
Del preavviso di diniego si occupa il responsabile del procedimento o il responsabile per l'adozione del provvedimento finale.
Per quanto concerne il contenuto, il preavviso di diniego deve indicare i motivi per cui l'istanza si ritiene debba essere rigettata. Del pari, l'emanazione del provvedimento finale, il quale rigetti l'istanza per motivi diversi da quelli indicati nel preavviso costituisce una violazione di legge.
Qualora il soggetto tenuto all'emanazione del provvedimento finale si discosti dalle determinazioni negative precedenti, dovrà comunicare un nuovo preavviso di diniego, con le nuove motivazioni di rigetto dell'istanza.
Il preavviso di diniego va comunicato tempestivamente, in modo da permettere al destinatario una sufficiente contezza dei fatti. A quest'ultimo la legge concede dieci giorni per presentare le proprie osservazioni, eventualmente corredate da documenti.
Chiaramente, proprio perché l'istituto in esame è visto in ottica collaborativa tra p.a. e privati, l'amministrazione procedente può accogliere le motivazioni addotte dal privato istante, ed emettere un provvedimento finale favorevole. Altrimenti, sempre nel provvedimento finale, deve dare adeguata motivazione delle ragioni che hanno indotto la p.a. a non accogliere le doglianze e le osservazioni presentate.
Parallelamente, la comunicazione sospende i termini per concludere il procedimento (v. art. 2 e ss).
Per quanto riguarda invece le conseguenze della mancata comunicazione del preavviso, tale inadempimento può dar luogo all'annullamento del provvedimento finale, a meno che non emerga che il privato abbia comunque avuto contezza dei motivi ostativi all'accoglimento. Il secondo periodo dell'art. 21 octies non è invece applicabile in via analogica al preavviso di diniego.
Massime relative all'art. 10 bis Legge sul procedimento amministrativo
Cons. Stato n. 2799/2018
Il potere di autotutela costituisce la riedizione del potere originariamente esercitato in modo da essere attratto alla relativa disciplina. Non va trascurata infatti la circostanza che, attraverso l'atto impugnato, l'amministrazione, nel ritirare il precedente provvedimento di autotutela, ha di fatto riesercitato il potere sanzionatolo edilizio, per il quale, secondo orientamento pretorio tanto consolidato da assurgere a jus receptum, non si richiede la previa instaurazione del contraddittorio procedimentale innescato dall'avviso di avvio del procedimento per la natura vincolata della irroganda sanzione. Come ha avuto modo di rilevare la giurisprudenza di questo Consiglio (in particolare la recente Adunanza plenaria 17 ottobre 2017, n. 9; successivamente si veda la prima applicazione fattane da Cons. St., sez. IV, 29 novembre 2017, n. 5595), l'ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell'abuso. In sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l'Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l'interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore. In ragione della natura vincolata dell'ordine di demolizione, non è pertanto necessaria la preventiva comunicazione di avvio del procedimento (cfr. ex multis, Cons. St., sez. IV, 12 dicembre 2016, n. 5198), né un'ampia motivazione.Cons. Stato n. 2504/2017
Il contraddittorio da instaurare a seguito del rispetto delle formalità ex art. 10 bis L. n. 241/ 1990 consente di valutare già in sede amministrativa le argomentazioni dell'interessato sul se vi siano effettivamente ragioni ostative all'accoglimento dell'istanza e agevola la deflazione dei ricorsi giurisdizionali, poiché può avvenire o che l'Amministrazione condivida le osservazioni o che l'interessato si convinca della adeguatezza della valutazione dell'Amministrazione e che non proponga dunque ricorso.–
L'art. 10 bis L. n. 241/1990 non si applica quando sia proposta una istanza di riesame, volta alla rinnovazione dell'esercizio del potere, e non si prospetti alcuna sopravvenienza. In tal caso, infatti, si chiede all'Amministrazione di effettuare una ulteriore valutazione della situazione di fatto e di diritto già in precedenza valutata e non vi sono profili che potrebbero comportare una motivazione a sorpresa.
Cons. Stato n. 2175/2017
È illegittimo il diniego del rinnovo del permesso di soggiorno, non preceduto dalla comunicazione dell'art. 10 bis L. 7 agosto 1990, n. 241, considerato che tale norma si applica a tutti i procedimenti ad iniziativa di parte (ad eccezione di quelli espressamente esclusi) al fine di consentire il contraddittorio tra privato e Amministrazione prima dell'adozione di un provvedimento negativo ed allo scopo, quindi, di far interloquire il privato sulle ragioni ritenute dall'Amministrazione ostative all'accoglimento dell'istanza.Cons. Stato n. 2117/2017
La violazione dell' art. 10 bis L. n. 241 del 1990 non è da sola idonea ad inficiare la legittimità del provvedimento se non è data in giudizio la prova circa l'utilità della partecipazione mancata in sede procedimentale, così che il vizio di omessa comunicazione del preavviso di rigetto può assumere rilievo solo nelle ipotesi in cui dalla omessa interlocuzione del privato nell'ambito del procedimento il contenuto dell'atto finale si assuma diverso da quello che sarebbe potuto essere sulla base della valutazione degli ulteriori elementi che il privato avrebbe potuto fornire all'amministrazione al fine di superare i rilievi ostativi.Cons. Stato n. 3667/2015
La omissione dell'invio del cd. "preavviso di rigetto" non comporta l'illegittimità del provvedimento finale nel caso in cui il contenuto dispositivo dell'atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato; infatti, l'articolo 10-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, che prevede detto preavviso, deve essere valutato dal Giudice avendo riguardo al successivo articolo 21-octies relativo alla non annullabilità degli atti per omessa comunicazione di avvio (cui è da assimilare, ai fini che qui rilevano, il mancato preavviso di rigetto) laddove l'Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto dispositivo dell'atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.Cons. Stato n. 4679/2014
Il preavviso di rigetto di cui all'art. 10-bis della L. 241/90 non trova applicazione nel caso di rifiuto di adottare una variante ad un Piano di lottizzazione che rientra, insieme agli atti normativi, amministrativi generali e di programmazione, tra quelli per cui l'art. 13, 1° comma, della L. 241/90 prevede la non applicazione delle norme dettate in tema di partecipazione, restando ferme le particolari norme che ne regolano la formazione.Cons. Stato n. 4111/2013
Il diniego di sdemanializzazione di un'area marittima va preceduto dal preavviso di diniego ai sensi dell'art. 10 bis L. 7 agosto 1990 n. 241, né è applicabile l'art. 21 octies L. cit., stante gli accentuati profili di discrezionalità.Cons. Stato n. 679/2011
Il preavviso non può ridursi né ad un mero rituale formalistico e né ad un banale cavillo del tutto disgiunto dalla realtà delle cose. Da ciò ne consegue che la norma, se inquadrata nell'ottica dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa, deve essere interpretata nel senso che il privato non può limitarsi a dolersi della mera circostanza della mancata comunicazione del preavviso di rigetto, ma deve anche allegare, o almeno indicare, quali erano gli ulteriori elementi, conoscitivi o di giudizio che, ove avesse ricevuto la detta comunicazione, avrebbe potuto introdurre per contestare le preliminari conclusioni dell'amministrazione.Cons. Stato n. 618/2011
Numerose sono le fattispecie che esulano dall'applicazione del preavviso di rigetto, il quale, considerato quale istituto di carattere generale che si inscrive nel sistema delle garanzie di partecipazione procedimentale, non riguarda i casi in cui le predette esigenze sono comunque assicurate dalla specifica ed analitica disciplina dei relativi procedimenti.Cons. Stato n. 256/2011
Le disposizioni contenute nella norma sono applicabili a tutti i procedimenti ad iniziativa di parte.–
La mancata comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza non produce ex se l'illegittimità del provvedimento finale, dovendo l'art. 10bis L. 241/1990 essere interpretato alla luce del successivo art. 21-octies che, pur essendo dettato espressamente in relazione alla violazione dell'art. 7 in tema di partecipazione ed avvio del procedimento è tuttavia sicuramente applicabile, per identità di ratio, anche alla violazione della comunicazione del preavviso di rigetto. La norma, pertanto, impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e quindi di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, come nel caso di specie, in cui il contenuto dispositivo dell'atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, per cui l'eventuale partecipazione dell'interessata non sarebbe stata comunque utile a determinare un diverso esito del procedimento.
Cons. Stato n. 7576/2009
All'esito del contraddittorio provocato è ben possibile che l'amministrazione arricchisca le motivazioni del provvedimento finale rispetto a quella contenuta nell'atto endoprocedimentale.Cons. Stato n. 6325/2007
Non deve necessariamente sussistere corrispondenza totale ed in ogni dettaglio tra il contenuto del preavviso di rigetto ed il successivo diniego, ben potendo la p.a., sulla base delle osservazioni del privato, ma anche in via autonoma, precisare meglio le proprie posizioni giuridiche nell'atto di diniego.Cons. Stato n. 5729/2007
Si deve ritenere che il mancato inoltro del preavviso di rigetto costituisce mera irregolarità non viziante allorquando dagli atti sia possibile desumere che l'interessato ha avuto compiuta contezza aliunde dei motivi ostativi all'accoglimento della sua istanza ed è stato così posto in grado di rappresentare le sue considerazioni al riguardo.Cons. Stato n. 4828/2007
La comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza trova applicazione solo nei casi di provvedimenti negativi adottati dall'amministrazione a seguito di DIA presentata dal privato, per cui tale istituto non è applicabile nel caso di diffida a non iniziare i lavori, successiva ad una denuncia di inizio attività, non trattandosi di rigetto in senso proprio.–
Il preavviso di rigetto, in quanto avente ha natura di atto endoprocedimentale, non può considerarsi immediatamente lesivo della sfera giuridica dei suoi destinatari e, dunque, non è autonomamente né immediatamente impugnabile.
Cons. Stato n. 2596/2007
Ai fini della decorrenza del termine dei dieci giorni previsto dall'art. 10 bis si deve prendere in considerazione il momento di ricevimento del preavviso di rigetto dell'istanza. Gli interessati, infatti, devono disporre di uno spazio temporale congruo per esercitare in pieno il proprio diritto a contraddire in ordine alla posizione assunta dall'amministrazione.–
La p.a., laddove dovesse ritenere di negare il provvedimento richiesto nonostante le osservazioni pervenute a seguito dell'invio del preavviso, deve dare conto, sebbene in modo sintetico, delle deduzioni difensive del privato a pena di illegittimità del diniego, in modo da rendere percepibili le ragioni del mancato adeguamento.
Cons. Stato n. 6458/2006
La determinazione con la quale l'amministrazione nega il rinnovo alla scadenza di un rapporto contrattuale deve intendersi estranea al perimetro dell'ambito applicativo oggettivo dell'art. 10 bis della L. 241/1990. Mentre, infatti, quest'ultima disposizione prescrive l'adempimento del preavviso di rigetto nei procedimenti amministrativi ad istanza di parte, e cioè nell'amministrazione di procedure tipiche previste dalla legge come attivabili da un soggetto privato, la gestione di un rapporto contrattuale, per la natura stessa della relazione giuridica cui accede, non può in alcun modo qualificarsi come procedimento amministrativo.Cons. Stato n. 3554/2001
È ammissibile l'impugnazione del preavviso di diniego ex art. 10-bis, L. n. 241/1990, quando a detto preavviso non solo non abbia fatto seguito, in tempi ragionevoli, l'emanazione di alcun provvedimento formale sull'istanza presentata, ma sia anche ravvisabile una sostanziale sospensione a tempo indeterminato del procedimento, con lesione attuale dell'interesse pretensivo del privato e conseguente applicabilità dei principi, pacificamente riconosciuti dalla giurisprudenza in materia di impugnazione degli atti soprassessoriNotizie giuridiche correlate all'articolo
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relative all'articolo 10 bis Legge sul procedimento amministrativo
Seguono tutti i quesiti posti dagli utenti del sito che hanno ricevuto una risposta da parte della redazione giuridica di Brocardi.it usufruendo del servizio di consulenza legale. Si precisa che l'elenco non è completo, poiché non risultano pubblicati i pareri legali resi a tutti quei clienti che, per varie ragioni, hanno espressamente richiesto la riservatezza.
lunedì 10/01/2022 - Lazio
In particolare, la norma stabilisce che l’anagrafe possa effettuare accertamenti nel termine di 45 giorni e che, se entro tale termine l'ufficiale d'anagrafe non invia all'interessato la comunicazione di preavviso di rigetto dell’istanza di cui all'articolo 10 bis, L. n. 241/1990, “quanto dichiarato si considera conforme alla situazione di fatto in essere alla data della ricezione della dichiarazione, ai sensi dell'articolo 20 della legge citata”.
Nel caso specifico, il termine suddetto verrà a scadenza il prossimo 17.01.2022, con la conseguenza che, in mancanza di ulteriori comunicazioni da parte dell’anagrafe, la richiesta presentata lo scorso 03.12.2021 dovrà intendersi automaticamente accettata con decorrenza dalla data della domanda, senza necessità di ulteriori solleciti o contatti con il Comune.
lunedì 23/08/2021 - Toscana
Grazie
Oggetto: Richiesta rilascio di nuovo appostamento fisso di Caccia
Con riferimento alla Vs Raccomandata spedita il giorno 29 Giugno 2021, recante l’informazione che è in corso l’istruttoria relativa alle domande di nuovi appostamenti fissi e
considerando che:
- il sottoscritto ha presentato richiesta nel mese di Marzo 2021, (inviata il 3 marzo 2021 e ricevuta il 5 marzo 2021) nei termini previsti dal vigente DPGR 48/ del 5/9/2017 una richiesta di autorizzazione per appostamento fisso ai colombacci senza appostamenti complementari, situata nel comune di omissis, con allegata l’evidenza della disponibilità dei luoghi
- Il giorno 29 Giugno 2021 è stata spedita e il 1 Luglio 2021 mi è stata notificata la raccomandata citata
- la comunicazione contenuta nella raccomandata fa riferimento all’art 59 comma 3 del sopracitato DPGR, che riguarda i termini previsti per il silenzio assenzo per questa procedura amministrativa (art. 20 della L. 7 Agosto 1990 n° 241 e ss.mm.ii), il 30 giugno, ovvero 90 giorni dall’ultimo giorno utile per la data di presentazione delle richieste.
- Che la comunicazione interrompe il periodo di silenzio assenzo come previsto dall’art. 10 bis della L. 7 Agosto 1990 n° 241 e ss.mm.ii
- la comunicazione, con riferimento al precedente art. 10 bis della L. 7 Agosto 1990 n° 241 e ss.mm.ii, non contiene però “motivi che ostacolano all’accoglimento della domanda”. Non riporta alcun riferimento ad una formale adozione di un provvedimento negativo, ne è stata citata alcuna richiesta di documentazione integrativa, o richiesta di “presentare le proprie osservazioni eventualmente corredate da documenti” su uno specifico tema, pertanto nessuna risposta è stata fornita.
- Lo stesso art. 10-bis della L. 7 Agosto 1990 n° 241 e ss.mm.ii, così come modificato dall'art. 12, comma 1, lett. e) del D.L. 16 luglio 2020, n. 76, prevede che “Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all'accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione”
- La stessa comunicazione cita che “è in corso l’istruttoria relativa alle domande di nuovi appostamenti fissi presentate a questo Ente nel marzo 2021” e quindi da ulteriore evidenza che niente è stato richiesto e che ancora la pratica è in esecuzione oltrepassando i termini temporali previsti per il procedimento.
- Non è stato richiamato l’art.2 comma 7 della L. 7 Agosto 1990 n° 241 e ss.mm.ii per interruzione di 30 gg per acquisizione di ulteriori informazioni o certificazioni non attestati nei documenti in possesso dell’amministrazione stessa.
Considerato inoltre che
- In ogni caso secondo quanto previsto dal richiamato art. 10 bis della L. 7 Agosto 1990 n° 241 e ss.mm.ii “Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo sospende i termini di conclusione dei procedimenti, che ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza delle stesse, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo.” sono trascorsi gli ulteriori 10gg di sospensione previsti, in attesa di commenti da parte dell’utente sono trascorsi e in assenza di comunicazione hanno ricominciato a decorrere e che quindi la sospensione del silenzio assenzo è venuta meno
- Che l’interruzione è avvenuta come da vs. comunicazione lo scorso 29 giugno con notifica il 1 Luglio e quindi in data odierna sono trascorsi gli ulteriori 10 gg di sospensione e superamento dei termini previsti
In base al Decreto Legge 31 Maggio 2021 n. 77, Governance del piano nazionale di rilancio e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure, all’art. 62 (Modifiche alla disciplina del silenzio assenzo) comma 1, che modificato l’articolo 20 della legge 7 Agosto 1990 n. 241 come segue:
“All’artiolo 20 della legge 7 agosto 1990, n.241, dopo il comma2, è inserito il seguente: “2-bis. Nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento ai sensi del comma 1, fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso, l’amministrazione è tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell’intervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo. Decorsi inutilmente dieci giorni dalla richiesta, l’attestazione è sostituita da una dichiarazione del privato ai sensi dell’art.47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 Dicembre 200, n. 445.”
CHIEDO
ai sensi del comma 2-bis della L. 7 Agosto 1990 n° 241 e ss.mm.ii, il rilascio, per via telematica, di una attestazione circa il decorso dei termini del procedimento in oggetto e pertanto dell’intervenuto accoglimento della domanda
CHIEDO INOLTRE
secondo il comma 9-ter art. 2 di attivare il soggetto o unità organizzativa a cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia, non rilevabile dalle informazioni contenute nel sito web della Amministrazione Regionale, per ottenere comunque una determina ed un numero tabellare relativo all’appostamento in oggetto perla gestione amministrativa della suddetta autorizzazione, entro la metà dei termini previsti dalla legge.
Tutto quanto sopra fatto salvo i diritti stabiliti dall’art. 2 bis. della L. 7 Agosto 1990 n° 241 e ss.mm.ii.”
Per comprendere se l’agire dell’Amministrazione regionale sia o meno corretto va chiarito che la comunicazione ex art. 10 bis, L. n. 241/1990 ha la funzione di stimolare il contraddittorio con il destinatario del (futuro) provvedimento, mettendolo in condizione di conoscere i motivi che impediscono l’accoglimento dell’istanza.
In questo modo, l’interessato ha la possibilità di far valere le proprie ragioni tramite osservazioni o documenti prima dell’emissione di un provvedimento definitivo, a seguito delle quali l’Amministrazione potrebbe anche rivedere le proprie determinazioni ed accogliere l’istanza del privato.
Pertanto, l’esplicazione degli elementi ostativi costituisce, per così dire, il “cuore” di questo tipo di comunicazione, in mancanza del quale l’atto non assolve il suo scopo, privando il destinatario della possibilità di contraddire.
Tenendo presente quanto sopra, il contenuto della nota dell’Amministrazione regionale non può dunque considerarsi aderente al dato normativo, dato che cita soltanto formalmente tale articolo di legge, ma senza aggiungere nient’altro.
Per di di più, non si tratta nemmeno di una comunicazione personalmente diretta all’instante, bensì di un testo inviato idistintamente “ai soggetti che hanno richiesto la titolarità di un nuovo appostamento fisso di caccia nel mese di marzo 2021”.
Le stesse considerazioni valgono anche per il richiamo all’art. 59, comma 3, del Regolamento di attuazione della L.R. Toscana n. 3/1994, ai sensi del quale “le richieste di nuove autorizzazioni devono essere presentate alla competente struttura della Giunta regionale nel periodo compreso tra il 1° e il 31 marzo di ogni anno. Entro il 30 giugno la struttura competente della Giunta regionale comunica, a mezzo lettera raccomandata o tramite trasmissione telematica, agli interessati l’eventuale motivato non accoglimento della richiesta. Trascorso il termine senza che all’interessato sia pervenuta alcuna comunicazione la domanda s’intende accolta”.
Anche questa norma, secondo i principi generali in materia di atti amministrativi, prevede che vengano esplicitati i motivi per i quali non è possibile accogliere la richiesta di autorizzazione relativa all’appostamento fisso di caccia.
Si rileva, però, che l’art. 59, comma 3, cit. sembra fare riferimento, differentemente dall’art. 10 bis, L. n. 241/1990, non ad una comunicazione preliminare, bensì al provvedimento finale.
Leggendo il (breve) testo della raccomandata inviata a corredo del quesito, si ha l’impressione che funzione della nota inviata dalla P.A. non sia quella di anticipare un provvedimento di segno negativo, bensì soltanto di porre in qualche modo rimedio a ritardi nel compimento dell’istruttoria.
Nonostante i grossi dubbi circa la legittimità di quanto fatto fino ad ora dall’Amministrazione, le possibilità di contestazione a disposizione del privato sono purtroppo limitate.
Infatti, per pacifica giurisprudenza, il preavviso di rigetto ex art. 10 bis, L. n. 241/1990, è un atto endoprocedimentale privo, per sua stessa natura, di potenzialità lesiva, e dunque non è autonomamente impugnabile in sede giurisdizionale (ex multis T.A.R. Napoli, sez. VIII, 17 marzo 2020, n. 1173).
Un eventuale ricorso avverso tale nota sarebbe, dunque, dichiarato sicuramente inammissibile, dato che non vi è ad oggi nessun atto sfavorevole da impugnare congiuntamente ad essa.
Ancora, considerato che il regolamento regionale prevede l’accoglimento della domanda mediante silenzio-assenso, è precluso anche il rimedio previsto dall’art. 117, c.p.a. (ricorso avverso il silenzio).
Infatti, poiché il presupposto sostanziale del silenzio inadempimento ricorribile ex art. 117 c.p.a. è la sussistenza di un obbligo di provvedere a fronte dell'istanza del privato, ossia di adottare un provvedimento amministrativo autoritativo, il rimedio processuale in parola non è esperibile contro qualsiasi tipologia di omissione amministrativa, restando esclusi dalla sua sfera applicativa i casi di silenzio significativo (assenso o rigetto) (ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 23 gennaio 2019, n. 577).
Non rimangono, dunque, che le strade di tipo stragiudiziale, che sono state in parte già tentate mediante la nota inviata alla Regione lo scorso 22 luglio trascritta nel quesito.
Al riguardo, si osserva che le argomentazioni illustrate in tale lettera appaiono sostanzialmente corrette e complete, con i giusti richiami alla normativa di riferimento in materia.
Tuttavia, si condividono i dubbi esposti nel quesito circa la possibilità di esibire un’autocertificazione (e non la mail del 22 luglio) in luogo dell’autorizzazione all’appostamento fisso come previsto dal nuovo comma 2 bis, recentemente aggiunto all’art. 20, L. n. 241/1990, in quanto non sarebbe comunque possibile indicare tutti i dati previsti dal regolamento regionale e sia perché la P.A. (anche se senza ragioni apparentemente fondate) non considera concluso il procedimento.
Chiaramente, ciò potrebbe dare luogo a sanzioni e a un contenzioso, che sarebbe opportuno evitare visti i costi, le lungaggini e il rischio processuale, che non è eliminabile nemmeno quando esistono -come in questo caso- forti ragioni a sostegno della propria posizione.
Un’alternativa che non è stata ancora esplorata potrebbe essere quella di rivolgere un reclamo con l’esposizione dei fatti e delle proprie contestazioni al difensore civico regionale della Toscana (http://www.difensorecivicotoscana.it).
Secondo quanto previsto dagli artt. 2 e 5. L. R. Toscana n. 19/2009, infatti, tra i compiti del Difensore civico vi è quello di intervenire a tutela del cittadino nei casi di cattiva amministrazione, che ricorre tra l’altro quando un atto dovuto sia stato omesso o immotivatamente ritardato, quando un atto sia stato formato o emanato oppure un’attività sia stata esercitata in modo irregolare o illegittimo, quando vi sia stata mancanza di risposta o rifiuto di informazione e in ogni altro caso in cui non siano stati rispettati i principi di buona amministrazione.
Il reclamo al difensore civico è gratuito e non è soggetto a particolari formalità, oltre a non pregiudicare l’eventuale accesso ai rimedi di tipo giurisdizionale.
Si consiglia, dunque, di tentare questa strada e di sollecitare una risposta da parte del RUP, menzionando di aver proposto il reclamo al Difensore civico, in modo da possibilmente stimolare una celere e corretta definizione del procedimento.
Concept Avv. Manuel Tropea