Articolo 117 Codice del processo amministrativo

In risposta al quesito è necessario premettere che il Comune, pur essendo deputato alla vigilanza ed alla repressione degli abusi edilizi, non è titolare di alcun potere o competenza in merito all’accertamento sulla eventuale sussistenza di reati ex art. 44, D.P.R. n. 380/2001.
Infatti, tale Ente si occupa soltanto dell’irrogazione delle sanzioni amministrative demolitorie o pecuniarie e della segnalazione della presenza degli abusi all’Autorità Giudiziaria, che è l’unico organo deputato allo svolgimento delle indagini e all’adozione dei necessari atti di impulso nell’ambito del procedimento penale.
Nel caso di specie, si nota che il Comune sotto questo aspetto ha agito correttamente, in quanto, oltre a ordinare la demolizione delle opere abusive, la rimozione della caldaia e il ripristino dell’originaria destinazione d’uso non abitativa, ha trasmesso gli atti alla Procura della Repubblica competente per territorio (v. pag. 2 ordinanza trasmessa a corredo della richiesta di parere).
Non è, quindi, da escludere che il responsabile dell’abuso venga colpito anche da una sanzione penale, ma questa può essere irrogata solo dal Giudice penale e non dal Comune o dal T.A.R..

Tanto chiarito, quanto alla PEC già inviata al Comune, si rileva anzitutto che, in ipotesi di segnalazioni circostanziate, l'Amministrazione ha l'obbligo di attivare un procedimento di controllo e di verifica in merito alla sussistenza dell'abuso della cui conclusione deve restare traccia, sia essa nel senso dell'esercizio dei poteri sanzionatori, che in quella della motivata archiviazione, dovendosi in particolare escludere che la ritenuta mancanza dei presupposti per l'esercizio dei poteri sanzionatori possa giustificare un comportamento meramente silente (T.A.R. Milano, sez. II, 04 novembre 2019, n. 2290).
Pertanto, se l’esposizione dei fatti contenuta nella PEC (indipendentemente dalla qualificazione giuridica che ne è stata data sotto l’aspetto penale) è precisa e documentata, il Comune è tenuto nell’ordinario termine di trenta giorni a fare le adeguate verifiche e a dare una risposta espressa circa la presenza o meno degli ulteriori abusi contestati.
In ogni caso, si potrebbe anche eventualmente integrare la segnalazione già inoltrata, ad esempio allegando (se ancora non è stato fatto) le fotografie dei luoghi e la relazione peritale svolta dal Consulente nominato nel procedimento di accertamento tecnico preventivo.

Nell’ipotesi di mancata risposta, pur essendo in astratto possibile proporre anche un’istanza di accesso agli atti, lo strumento più adeguato e diretto al fine di ottenere l'attivazione di poteri sanzionatori edilizi da parte della P.A. rimane il ricorso avverso il silenzio di cui all’art. 117 c.p.a..
Infatti, una costante giurisprudenza afferma che il proprietario di un immobile confinante con quello sul quale sono state realizzate opere abusive, in ragione dello stabile collegamento con il territorio oggetto dell'intervento edilizio, ben può chiedere al Comune di adottare i provvedimenti sanzionatori previsti dall'ordinamento, facendo ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio-inadempimento (ex multis, T.A.R. Napoli, sez. VI, 04 ottobre 2019, n. 4744; T.A.R. Roma, sez. II, 02 luglio 2019, n. 8620).
Il ricorso non richiede alcuna preventiva diffida nei confronti della Pubblica Amministrazione e può essere proposto al TAR territorialmente competente fintanto che perdura l'inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento (art. 31, D. Lgs. n. 104/2010); nella specie non dovrebbe ricorrere alcuna decadenza, considerato anche che la precedente ordinanza comunale risale all’inizio del corrente mese.
In caso di accoglimento del ricorso, il T.A.R. ordina all’Amministrazione di provvedere, emettendo i dovuti provvedimenti sanzionatori, entro un termine di norma non superiore a trenta giorni.

Per completezza, è però opportuno precisare che la giurisprudenza qualifica la canna fumaria come un volume tecnico e, come tale, la considera un'opera priva di autonoma rilevanza urbanistico-funzionale, per la cui realizzazione non è necessario il permesso di costruire, senza essere conseguentemente soggetta alla sanzione della demolizione, salvo che non si tratti di opera di palese evidenza rispetto alla costruzione ed alla sagoma dell'immobile (T.A.R. Perugia, sez. I, 31 gennaio 2020, n.41; T.A.R. Salerno, sez. II, 11 aprile 2019, n. 592).
Pertanto, nella eventuale integrazione della segnalazione o nel ricorso avverso il silenzio pare opportuno non focalizzarsi soltanto sulla realizzazione della canna fumaria, bensì evidenziare come essa si ponga all’interno di un complesso di interventi finalizzati ad attuare una non consentita modificazione della destinazione d’uso dell’immobile.
Infine, va chiarito che il Comune o il TAR non possono in ogni caso addentrarsi della questione relativa ai danni provocati all’appartamento di Sua proprietà, trattandosi di un aspetto che attiene esclusivamente ai rapporti tra privati e che è, quindi, appartenente alla giurisdizione del Giudice civile.

Il quesito coinvolge diversi complessi profili di fatto e di diritto che per maggiore chiarezza di esposizione verranno trattati singolarmente, a cominciare dalla questione dell’opportunità di costituirsi nell’attuale ricorso al TAR promosso dal confinante.

1. Il ricorso attualmente pendente innanzi al TAR è stato promosso dal confinante ai sensi dell’art. 117, D.Lgs. n.104/2010, che è un rito speciale previsto per porre rimedio al cosiddetto “silenzio” (ossia l’inerzia) della P.A. nel concludere con un provvedimento espresso i procedimenti amministrativi avviati d’ufficio o ad istanza di parte.
Nel nostro caso, il ricorso riguarda soltanto lo specifico profilo dell’inerzia del Comune nell’adottare i provvedimenti repressivi conseguenti alla abusività delle opere oggetto del quesito.
Invero, l’abusività delle opere, che pure erano state in un primo momento sanate, è da ritenere ormai un fatto assodato e non più contestabile, essendosi ormai conclusa in modo definitivo la vicenda giudiziaria che ha portato all’annullamento degli atti autorizzativi adottati da Comune e Soprintendenza (la questione verrà approfondita in seguito).
In breve, l’azione mira semplicemente ad accelerare la concreta repressione dell’abuso, che rimane comunque un’attività dovuta e destinata ad essere in ogni caso portata avanti dal Comune.

Tanto premesso, quanto al profilo relativo alla legittimazione a ricorrere, la giurisprudenza è pressoché costante nel ritenere che il proprietario confinante, nella cui sfera giuridica incide dannosamente il mancato esercizio dei poteri repressivi degli abusi edilizi , sia titolare di un interesse legittimo all'esercizio di detti poteri e possa, quindi, ricorrere avverso l'inerzia dell'organo preposto (T.A.R. Napoli, sez. VI, 04 ottobre 2019, n.4744; T.A.R. Napoli, sez. VIII, 17 settembre 2019, n.4515; T.A.R. Genova, sez. I, 05 febbraio 2019, n.94).
Infatti, il proprietario di un immobile confinante con un’area sulla quale insistono manufatti abusivi è titolare di una posizione giuridica qualificata rispetto alla collettività, in quanto subisce gli effetti nocivi immediati e diretti della commissione dell'eventuale illecito edilizio (Consiglio di Stato sez. VI, 28 marzo 2019, n.2063; T.A.R. Milano, sez. II, 28 settembre 2018, n.2171).
Ancora, la giurisprudenza ha riconosciuto il dovere del Comune di attivarsi a seguito delle segnalazioni dei proprietari di terreni limitrofi –e la loro relativa legittimazione a ricorrere avverso la sua eventuale inerzia- non solo in caso di abusi già certi, ma anche nella fase di accertamento degli stessi (T.A.R. Napoli, sez. VI, 04 ottobre 2019, n.4744; T.A.R. Napoli, sez. VI, 21 ottobre 2016, n.4816).
In sostanza, anche quando il vicino segnali soltanto un possibile abuso, il Comune ha l’obbligo di verificare la fondatezza di tale segnalazione e, eventualmente, di adottare i dovuti provvedimenti repressivi.

La sentenza del Consiglio di Stato citata nell’articolo in realtà non si discosta da tale orientamento, ma anzi lo conferma, aggiungendo che “essendo il presupposto per la legittimazione a ricorrere, costituito tra l'altro, dalla titolarità di un diritto reale su un bene ricadente nella zona interessata dal manufatto abusivo, tale presupposto viene a cessare nei casi in cui il bene che forma l'oggetto del diritto di proprietà sia, a sua volta, interamente o prevalentemente abusivo ed il Comune ne abbia ordinato, senza esito, la demolizione, ossia in tutti quei casi in cui l'inottemperanza alla diffida a demolire produce di diritto l'acquisizione del bene al patrimonio pubblico con la sua area di sedime (art. 31, comma 3 del D.P.R. n. 380/2001)” (Consiglio di Stato, sez. IV, 29 aprile 2014, n.2228).
Infatti, il fondamento della legittimazione del vicino è costituito dal suo stabile collegamento con i luoghi, consistente nella titolarità del diritto di proprietà o di altro diritto reale, nel possesso, nella detenzione di un bene immobile confinante con la costruzione abusiva.
Ne discende che alla perdita della proprietà del bene che si verifica a seguito della mancata esecuzione di un ordine di demolizione di opere abusive consegue il venir meno della legittimazione ad agire avverso l’inerzia della P.A. nei confronti dei confinanti.

Nel caso di specie, è vero che alcune delle opere presenti sul fondo del confinante sono state raggiunte da un ordine di sospensione dei lavori e di ripristino dello stato dei luoghi, ma è anche vero che per alcune delle costruzioni realizzate sembrano essere state richieste delle sanatorie edilizie.
Il TAR, dunque, potrebbe validamente ritenere che il caso in esame non ricada nella fattispecie considerata nella citata decisione del Consiglio di Stato, che richiede che l’immobile di proprietà del soggetto che agisce avverso il silenzio sia interamente o prevalentemente abusivo e sia stato colpito dalla sanzione più severa prevista dal T.U. Edilizia, tantopiù che la titolarità dell’interesse ad agire del sig. A.P. nemmeno è stata contestata nel ricorso da questi con successo intentato per l’annullamento della concessione edilizia in sanatoria.
Invero, se il sig. A.P. era legittimato a ricorrere per far dichiarare l’abusività delle opere in parola, sarà anche legittimato a ricorrere avverso l’inerzia del Comune nell’adottare gli atti repressivi che conseguono a tale abusività.
In considerazione di quanto detto, l’eventuale costituzione nel nuovo ricorso al TAR non pare portare particolari vantaggi, in quanto le probabilità che il Giudice accolga l’eccezione di difetto di legittimazione del sig. A.P. sono molto basse e, comunque, il Comune è effettivamente tenuto ad intervenire per reprimere l’abuso a seguito dell’annullamento dei titoli edilizi in sanatoria.

Le suddette conclusioni rimangono ferme anche se si considera la lesione della veduta e del panorama lamentata nel ricorso del confinante.
Dalla lettura dell'atto, infatti, emerge che tale profilo sia stato menzionato al solo scopo di rafforzare le deduzioni riguardanti la legittimazione e l’interesse a ricorrere, per la sussistenza dei quali è, comunque, sufficiente il possesso della qualità di proprietario del fondo confinante.
Peraltro, la sentenza che concluderà il nuovo ricorso al TAR potrà semplicemente ordinare alla P.A. di attivarsi per reprimere l’abuso, ma non si potrà esprimere in relazione a tale presunta lesione del panorama, posto che si tratta di una questione afferente esclusivamente i rapporti tra privati, che -come tale- appartiene alla giurisdizione del Giudice ordinario.
Qualsiasi considerazione il TAR dovesse esprimere sul punto nella decisione, dunque, non farà stato nei Suoi confronti, cioè non Le precluderà alcuna eventuale futura azione o difesa concernente tale profilo.

2. Tutti i principi sopra espressi in merito alla legittimazione del confinante a sollecitare la repressione degli abusi edilizi operano –questa volta in Suo favore- anche quando si tratti di accertare l’abusività delle opere realizzate da A.P..
In particolare, è certamente Suo diritto ricevere, anzitutto, una risposta espressa all’esposto presentato nel novembre 2019, nonché di agire in caso di mancato riscontro con il ricorso avverso il silenzio di cui all’art. 117, D.Lgs. n.104/10.
Infatti, come sopra accennato, il proprietario di un immobile confinante con manufatti abusivi è legittimato a ricorrere alla procedura del silenzio -inadempimento, laddove abbia sollecitato inutilmente il Comune ad adottare i provvedimenti sanzionatori previsti dall'ordinamento (Consiglio di Stato, sez. VI, 28 marzo 2019, n.2063).
La sentenza del Consiglio di Stato richiamata al punto precedente, inoltre, non dovrebbe porre particolari problemi, posto che non si è verificata a Suo danno alcuna perdita della proprietà degli immobili insistenti sul Suo fondo.

Tuttavia, è importante tenere presente che l’art. 31, comma 2, D. Lgs. n. 104/2010, stabilisce un termine decadenziale per l’esercizio dell’azione, che “può essere proposta fintanto che perdura l'inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento”.
Qualora l’esposto inviato al Comune non abbia seguito, dunque, è opportuno rivolgersi in tempi brevi ad un Legale, in modo da evitare che il ricorso sia dichiarato inammissibile per l’avvenuto decorso di tale termine.
Va aggiunto che –come è ormai pacificamente ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa (ex multis, Consiglio di Stato sez. IV, 27 marzo 2019, n.2025)- Lei è pienamente legittimato non solo a sollecitare l’intervento del Comune nell’accertamento e nella repressione degli abusi edilizi del confinante, ma anche ad impugnare nel termine di sessanta giorni dalla cosiddetta “piena conoscenza” gli eventuali titoli edilizi (in sanatoria e non) emanti in favore del sig. A.P..

3. Rimangono ora da affrontare le questioni della possibilità di ottenere una nuova sanatoria delle opere oggetto del ricorso straordinario o, in alternativa, di eliminarle volontariamente senza aspettare che il Comune ne ordini la demolizione.
Quanto al primo aspetto, la risposta è purtroppo negativa, poiché tale strada è preclusa dal giudicato già formatosi sulla questione.
In via generale, si ritiene che, nel giudizio amministrativo che si conclude con l’accoglimento del ricorso, il giudicato si formi con riferimento ai soli vizi dell'atto ritenuti sussistenti dal Giudice e che alla P.A. rimanga il potere di rideterminarsi con il solo limite di non incorrere nei vizi già accertati in sede giudiziale (Consiglio di Stato, sez. IV, 19 novembre 2018, n.6486; T.A.R. Milano, sez. II, 02 luglio 2018, n.1640).
Nel nostro caso, il decreto che ha accolto il ricorso straordinario ha annullato la sanatoria concessa dal Comune e il parere favorevole della Soprintendenza, in quanto ha, in primo luogo, ritenuto come ormai “accertato” l’aumento volumetrico dell’edificio B (pag.7), che determina l’impossibilità di regolarizzare l’opera realizzata a causa della presenza di un vincolo paesaggistico (pagg.9-10).
In secondo luogo, è stata dichiarata l’illegittimità del titolo in sanatoria anche in ragione del fatto che la costruzione non è conforme alla normativa urbanistico/edilizia vigente al momento della sua realizzazione (pag.11).
Tale accertamento contenuto nel decreto è coperto da giudicato ed è vincolante per la P.A., che non se ne può in alcun modo discostare.
Pertanto, un’eventuale nuova domanda di sanatoria è destinata ad essere inevitabilmente respinta, in quanto mancano le condizioni minime per il rilascio del titolo ex art. 36, D.P.R. n. 380/2001.

Nemmeno viene in aiuto l’art. 14, L. R. Sicilia n.16/2016, né il fatto che la domanda originaria di sanatoria edilizia risalga al 2008.
Infatti, il procedimento aperto con tale domanda si è concluso (anche se con l’emanazione di un provvedimento illegittimo) e l’eventuale nuova istanza sarebbe valutata alla luce della disciplina oggi vigente, secondo il principio tempus regit actum.
Per di più, l’articolo della Legge Regionale da ultimo citato è stato colpito da una pronuncia di illegittimità costituzionale (Corte costituzionale, 8 novembre 2017, n. 232) proprio laddove consentiva al responsabile dell’abuso di ottenere il permesso in sanatoria nel caso in cui l’intervento fosse conforme soltanto alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della presentazione della domanda e non anche al momento della costruzione dell’opera.
A corollario di quanto scritto, si ritiene che nemmeno sia utile impugnare la futura ordinanza di demolizione, posto che essa costituisce un atto vincolato conseguente all’accertata e non più contestabile abusività della costruzione in parola.

4. Molto più promettente appare, invece, la possibilità di rimuovere spontaneamente le opere, in quanto essa in via generale ha l’effetto di eliminare il reato paesaggistico e, pur non estinguendo il reato edilizio, è comunque una circostanza considerata positivamente dal Giudice penale.
Infatti, ai sensi dell’art. 181, comma 1 quinquies, D. Lgs. n. 152/2004, “La rimessione in pristino delle aree o degli immobili soggetti a vincoli paesaggisticì da parte del trasgressore, prima che venga disposta d'ufficio dall'autorità amministrativa, e comunque prima che intervenga la condanna, estingue il reato di cui al comma 1”.
Ancora, secondo la giurisprudenza la demolizione delle opere abusive può essere valutata ai fini sia della mancanza di un danno penalmente rilevante, sia della buona fede dell’imputato, sia ai fini dell’applicazione della circostanza attenuante della avvenuta riparazione del danno e della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto (Cassazione penale, sez. III, 10 marzo 2016, n.15731; Cassazione penale, sez. III, 08 ottobre 2015, n.50215; Cassazione penale, sez. III, 26 febbario 2013, n.13738).

Ciò detto, va chiarito che il reato di abuso edilizio punito dagli artt. 10 e 44, D.P.R. n. 380/2001 si prescrive nel termine di quattro anni dal compimento dell'illecito se non vi sono stati atti interruttivi della prescrizione, o in cinque anni quando invece tali atti interruttivi siano stati compiuti (art. 160 c.p.]]; in entrambi i casi il termine decorre dall’ultimazione dei lavori (Cassazione penale, SS.UU., 27 febbraio 2002, n. 17178; Cassazione penale, sez. III, 20 novembre 2019, n.2695).
Tuttavia, l’avvenuta prescrizione dei reati non impedisce all’Amministrazione di emanare la sanzione amministrativa della demolizione delle opere abusive, che può essere ingiunta in ogni tempo ed anche a distanza di molti anni dall'esecuzione dell’opera (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 17 ottobre 2017, n.9).

Anche per questo motivo, pare opportuno valutare insieme ai tecnici comunali le modalità con le quali attuare la volontaria rimessione in pristino dei luoghi, che comunque sarà una conseguenza necessaria ed inevitabile dell’annullamento dei titoli edilizi in sanatoria (peraltro, probabilmente essa determinerebbe anche la dichiarazione di cessazione della materia del contendere del ricorso promosso da A.P.).

5. Infine, vista la sorte dell’accertamento di conformità in sanatoria rilasciato dal Comune, pare possibile avanzare un’istanza di rimborso dell’oblazione a suo tempo versata, ricordando che il diritto alla restituzione si prescrive nel termine ordinario di dieci anni decorrente dal momento dell'annullamento del titolo edilizio (Cassazione civile, SS.UU., 23 aprile 2009, n.9662).