Cons. Stato n. 4561/2019
Non può configurarsi alcun obbligo per l'Amministrazione di pronunciarsi su una richiesta di autotutela, non essendo coercibile dall'esterno l'attivazione del procedimento di riesame della legittimità dell'atto amministrativo, mediante l'azione avverso il silenzio rifiuto ex artt. 31 e 117 c.p.a., in quanto il potere di autotutela soggiace alla più ampia valutazione discrezionale dell'Amministrazione competente e si esercita d'ufficio, nel rispetto dei criteri di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale, cui detta valutazione discrezionale deve essere improntata, e non si esercita, quindi, in base ad una istanza di parte, avente, al più, portata meramente sollecitatoria e inidonea, come tale, ad ingenerare alcun obbligo giuridico di provvedere. E ciò vieppiù a dirsi ove, com'è nel caso di specie, gli atti di gara risultano fatti oggetto di contenzioso oramai definito con sentenze oramai coperte dal giudicato. Lo speciale rimedio dell'azione avverso il silenzio è esperibile non solo in presenza di condotte omissive che si protraggano oltre i termini di legge, ma anche in presenza di atti infra procedimentali o soprassessori, per tali dovendosi intendere quelli che solo apparentemente configurano una spendita di potere ma che sostanzialmente eludono l'obbligo di provvedere mediante richieste istruttorie inutilmente defatigatorie o provvedimenti che eludono il contenuto dell'istanza del privato o sospendono l'iter procedimentale in casi non previsti dalla legge violando il dovere di provvedere normativamente imposto.
Cons. Stato n. 4502/2019
Non si ravvisa alcun obbligo per l'Amministrazione di pronunciarsi su un'istanza volta ad ottenere un provvedimento in via di autotutela, non essendo coercibile ab extra l'attivazione del procedimento di riesame della legittimità degli atti amministrativi mediante l'istituto del silenzio-rifiuto, costituendo l'esercizio del potere di autotutela facoltà ampiamente discrezionale dell'Amministrazione, che non ha alcun dovere giuridico di esercitarla, con la conseguenza che essa non ha alcun obbligo di provvedere su istanze che ne sollecitino l'esercizio, per cui sulle stesse non si forma il silenzio e la relativa azione, volta a dichiararne l'illegittimità, è da ritenersi inammissibile.
Cons. Stato n. 2265/2019
Un atto soprassessorio, inteso quale atto con il quale la pubblica amministrazione rinvia ad un accadimento futuro ed incerto nell'an e nel quando il soddisfacimento dell'interesse pretensivo fatto valere dal privato, attesa la sua natura di atto meramente interlocutorio e la sua inidoneità a manifestare la volontà dell'amministrazione, non è autonomamente impugnabile e non rende inammissibile l'azione avverso il silenzio.
Cons. Stato n. 1634/2019
In caso di presentazione di una istanza di transazione per danni da emotrasfusione, bisogna mantenere distinti due profili: da un lato, l'adesione o meno dell'Amministrazione alla transazione sulla quale non sussiste alcun obbligo giuridico, dall'altro, la risposta che l'Amministrazione, invece, è tenuta a dare a seguito di un procedimento avviato dalla parte in capo alla quale sussiste un interesse legittimo al rispetto del procedimento amministrativo. Le ipotesi di annullamento con rinvio della sentenza di primo grado hanno carattere tassativo. Tra tali casi di certo non rientra la erronea dichiarazione di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso di primo grado, né la mancanza totale di pronuncia da parte del primo giudice su una delle domande del ricorrente. In materia di danni da emotrasfusione, il rifiuto opposto dalla Pubblica Amministrazione all'istanza di transazione del danneggiato non incide sul diritto soggettivo al risarcimento, ma sull'interesse all'osservanza della normativa secondaria concernente la procedura transattiva. Tale principio vale anche quando, di fronte all'inerzia dell'amministrazione relativa all'istanza presentata, si fa valere una situazione che si configura quale interesse legittimo alla corretta conclusione della procedura, con la conseguente possibilità di esperire anche l'azione prevista dagli artt. 31 e 117 D.Lgs 104/2010.
Cass. civ. n. 6430/2019
In materia tributaria, alla sanzione della nullità comminata dall'art. 42, comma 3 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, o da altre disposizioni non si applica il regime di diritto amministrativo di cui agli artt. 21 septies della L. 7 agosto 1990 n. 241, e 31, comma 4 del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, che risulta incompatibile con le specificità degli atti tributari, relativamente ai quali il legislatore, nella sua discrezionalità, ha configurato una categoria unitaria di invalidità-annullabilità, sicché il contribuente ha l'onere della tempestiva impugnazione nel termine decadenziale di cui all'art. 21 del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, onde evitare il definitivo consolidarsi della pretesa tributaria, senza che alcun vizio possa, poi, essere invocato nel giudizio avverso l'atto consequenziale o, emergendo dagli atti processuali, possa essere rilevato d'ufficio dal giudice.
Cons. Stato n. 577/2019
Nel caso del rito speciale instaurato per l'impugnazione del silenzio, il giudice adito dovrà preliminarmente verificare la propria giurisdizione in relazione alla natura della posizione sostanziale esercitata e, se del caso, dichiarare l'inammissibilità del ricorso. La possibilità di contestare dinanzi al g.a. il silenzio serbato dall'Amministrazione, costituendo uno strumento meramente processuale, non determina un'ulteriore ipotesi di giurisdizione esclusiva del g.a., dovendosi avere riguardo, in ordine al riparto, alla natura della pretesa sostanziale cui si riferisce la dedotta inerzia amministrativa. (Conferma Tar Marche, sez. I, n. 372/2017). Con la procedura di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a., in tema di silenzio della p.a., sono tutelabili unicamente le pretese che rientrino nell'ambito della giurisdizione amministrativa, nel senso che le controversie sull'assetto degli interessi regolato dal mancato diniego espresso rientrino in una materia devoluta alla giurisdizione del plesso amministrativo siano giustiziabili, nel senso che sia ravvisabile un dovere della p.a. di provvedere. Il rito speciale del silenzio in questione non ha lo scopo di tutelare, come rimedio di carattere generale, la posizione del privato di fronte a qualsiasi tipo di inerzia comportamentale della p.a., bensì quello di apprestare una garanzia avverso il mancato esercizio di potestà pubbliche discrezionali, dal quale non può prescindersi al fine di valutare la compatibilità con l'interesse pubblico di quello sostanziale dedotto dall'interessato. (Conferma Tar Marche, sez. I, n. 372/2017). Il rimedio processuale avverso il silenzio inadempimento, regolato dagli artt. 31 e 117 c.p.a., non è esperibile contro qualsiasi tipologia di omissione amministrativa, restando esclusi dalla sua sfera applicativa non solo i casi di silenzio significativo o tipizzato, ma anche gli obblighi di eseguire che richiedono, per il loro assolvimento, un'attività materiale e non provvedimentale. (Conferma Tar Marche, sez. I, n. 372/2017). In definitiva, l'omissione della p.a. assume il valore di silenzio-inadempimento, rendendo applicabile la speciale procedura di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a., in quanto sussiste uno specifico obbligo di esercitare una pubblica funzione attribuita normativamente alla competenza dell'organo amministrativo destinatario della richiesta, mediante avvio di un procedimento amministrativo finalizzato all'adozione di un atto tipizzato nella sfera autoritativa del diritto pubblico. Deve inoltre trattarsi di un provvedimento destinato a produrre effetti nei confronti di specifici destinatari e non di un atto generale o regolamentare. (Conferma Tar Marche, sez. I, n. 372/2017). Il rimedio processuale, oggi regolato dagli artt. 31 e 117 D.Lgs. 104/2010, non è esperibile contro qualsiasi tipologia di omissione amministrativa, restando esclusi dalla sua sfera applicativa non solo i casi di silenzio significativo o tipizzato, ma anche gli obblighi di eseguire che richiedono, per il loro assolvimento, un'attività materiale e non provvedimentale. Con la procedura di cui agli artt. 31 e 117 D.Lgs. 104/2010 sono tutelabili unicamente le pretese che rientrino nell'ambito della giurisdizione amministrativa, nel senso che le controversie sull'assetto degli interessi regolato dal mancato diniego espresso devono rientrare in una materia devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo. Infatti, il rito speciale del silenzio in questione non ha lo scopo di tutelare, come rimedio di carattere generale, la posizione del privato di fronte a qualsiasi tipo di inerzia comportamentale della p.a., bensì quello di apprestare una garanzia avverso il mancato esercizio di potestà pubbliche discrezionali, dal quale non può prescindersi al fine di valutare la compatibilità con l'interesse pubblico di quello sostanziale dedotto dall'interessato. Invero, la possibilità di contestare dinanzi al giudice amministrativo il silenzio serbato dall'Amministrazione, costituendo uno strumento meramente processuale, non determina un'ulteriore ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, dovendosi avere riguardo, in ordine al riparto, alla natura della pretesa sostanziale cui si riferisce la dedotta inerzia amministrativa. Pertanto, anche nel caso del rito speciale instaurato per l'impugnazione del silenzio, il giudice adito dovrà preliminarmente verificare la propria giurisdizione in relazione alla natura della posizione sostanziale esercitata e, se del caso, dichiarare l'inammissibilità del ricorso. E ciò, in virtù del fatto che il procedimento preordinato alla formazione del c.d. silenzio-inadempimento o silenzio-rifiuto è inammissibile qualora si tratti di controversie che soltanto apparentemente abbiano una situazione di inerzia, come nel caso di giudizi relativi all'accertamento di diritto soggettivi la cui eventuale lesione è direttamente accertabile dall'autorità giurisdizionale competente. Il rito speciale per l'impugnazione del silenzio, regolato dagli artt. 31 e 117 c.p.a., non è esperibile contro qualsiasi tipologia di omissione amministrativa, restando esclusi dalla sua sfera applicativa non solo i casi di silenzio significativo o tipizzato, ma anche gli obblighi di eseguire che richiedono, per il loro assolvimento, un'attività materiale e non provvedimentale. È, pertanto, inammissibile il ricorso qualora i ricorrenti non agiscano al fine di ottenere l'emanazione di uno specifico provvedimento amministrativo ma piuttosto allo scopo di attivare una complessa attività comunale, destinata a tradursi nell'adozione di atti programmatori generali e specifici provvedimenti costitutivi nonché nell'espletamento di onerose attività materiali.
Cons. Stato n. 7090/2018
Non è ammissibile il ricorso avverso il silenzio-inadempimento della P.A. promosso da una associazione di categoria qualora, per la pluralità di scelte opzionabili dall'amministrazione, si dimostri la non omogeneità dell'interesse tutelato per la totalità dei propri iscritti (nelle specie una associazione di dirigenti pubblici - Dirpubblica - aveva lamentato l'omessa adozione da parte dell'Agenzia delle Entrate di un bando di concorso per soli esami, sostituito da un concorso per titoli ed esami).
Cons. Stato n. 6252/2018
Il presupposto sostanziale dell'azione avverso silenzio rifiuto ex art. 31, del D.Lgs. n. 104/2010 è la sussistenza di un obbligo giuridico di provvedere mediante l'avvio di un procedimento amministrativo volto all'adozione di un atto tipizzato. Ai fini dell'ammissibilità del ricorso è altresì necessario avervi interesse, sia nel senso di essere titolari di una posizione soggettiva meritevole di tutela cui è correlato l'obbligo di provvedere, sia in quello di poter trarre una qualche utilità dalla decisione giurisdizionale.
Cons. Stato n. 5984/2018
Nel processo amministrativo è inammissibile, da parte del giudice di primo grado, la formulazione di argomentazioni a sostegno di un provvedimento impugnato che ne alterano l'impianto argomentativo, soprattutto quando si tratta di deduzioni che implicano accertamenti tecnici riservati - sia pure soltanto in prima battuta - alla funzione di amministrazione attiva (art. 31, comma 3, D.Lgs. 104/2010). Nel processo amministrativo l'integrazione in sede giudiziale della motivazione dell'atto amministrativo è ammissibile soltanto se effettuata mediante gli atti del procedimento - nella misura in cui i documenti dell'istruttoria offrano elementi sufficienti ed univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni della determinazione assunta - oppure attraverso l'emanazione di un autonomo provvedimento di convalida (art. 21-nonies, secondo comma, della L. n. 241 del 1990). È invece inammissibile un'integrazione postuma effettuata in sede di giudizio, mediante atti processuali, o comunque scritti difensivi. La motivazione costituisce infatti il contenuto insostituibile della decisione amministrativa, anche in ipotesi di attività vincolata e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, della L. n. 241 del 1990, il provvedimento affetto dai cosiddetti vizi non invalidanti.
Cons. Stato n. 5607/2018
L'azione contro il silenzio-inadempimento costituisce strumento per reagire all'inerzia "provvedimentale" dei pubblici poteri, allorché cioè questi ultimi trascurino di esercitare le funzioni amministrative ad essi attribuite dalla legge per la cura di interessi pubblici, rispetto ai quali gli stessi si pongono in posizione di supremazia nei confronti del privato cittadino. Il medesimo rimedio non è quindi estensibile al diverso caso di relazione paritetica tra quest'ultimo e la pubblica amministrazione. Per questa ipotesi, in cui non si pone l'esigenza di rimediare ad un'asimmetria di posizioni e facoltà giuridiche tra le due parti del rapporto, come invece nel caso di provvedimenti autoritativi sono esperibili gli ordinari rimedi di stampo privatistico previsti dalla legge, devoluti alla cognizione del giudice ordinario.
Cons. Stato n. 15/2011
Ove il terzo subisca una lesione in un arco di tempo anteriore al decorso del termine perentorio fissato dalla legge per l'esercizio dei poteri inibitori, non essendosi ancora perfezionato il provvedimento amministrativo tacito e non venendo in rilievo un silenzio-rifiuto, l'unica azione esperibile è l'azione di accertamento tesa ad ottenere una pronuncia che verifichi l'insussistenza dei presupposti di legge per l'esercizio dell'attività oggetto della denuncia, con i conseguenti effetti conformativi in ordine ai provvedimenti spettanti all'autorità amministrativa. In tal caso, l'assenza del definitivo esercizio di un potere ancora in fieri, afferendo ad una condizione richiesta ai fini della definizione del giudizio, non preclude l'esperimento dell'azione giudiziaria anche se impedisce l'adozione di una sentenza di merito ai sensi del capoverso dell'art. 34, cod. proc. amm. Di conseguenza, l'azione di accertamento proposta in via anticipata consente l'adozione di misure cautelari che, lungi dall'implicare una non consentita sostituzione nell'esercizio del potere di controllo, mira ad evitare che l'utilità dell'eventuale adozione della misura inibitoria adottata all'esito dell'esercizio dei potere possa essere vanificata dagli effetti medio tempore sortiti dall'esplicazione dell'attività denunciata. Sono adottabili, a fortiori, misure cautelari ante causam, al fine di assicurare gli effetti della sentenza di merito, in presenza dei presupposti all'uopo sanciti dall'art. 61 del codice del processo amministrativo.