AUTORE:
Matteo Ciccarelli
ANNO ACCADEMICO: 2022
TIPOLOGIA: Tesi di Laurea Magistrale
ATENEO: Universitą degli Studi di Napoli - Federico II
FACOLTÀ: Giurisprudenza
ABSTRACT
Il presente elaborato approfondisce una delle questioni processuali maggiormente dibattute negli ultimi decenni in materia di contratti pubblici: l’ordine di esame tra ricorso principale e ricorso incidentale.
Nel primo capitolo, ai fini di una piena comprensione della problematica, viene fornita una panoramica generale dell’istituto del ricorso incidentale, chiarendone le caratteristiche principali e le condizioni necessarie per la sua proposizione. Dopo aver analizzato la disciplina codicistica che regola il ricorso incidentale, sono state esaminate le correnti dottrinali che delineano gli aspetti inerenti alla legittimazione attiva e passiva.
Altra problematica rilevante riguarda la natura dell’istituto, definito da molti come una sorta di ibrido, in quanto trae molteplici caratteristiche da altri istituti affini; ciò che sicuramente si può sostenere è che, presentandosi come una “difesa attiva”, il ricorso incidentale può rivelarsi un’eccezione, nell’ipotesi in cui il suo oggetto sia lo stesso del ricorso principale; mentre, è riconducibile alla domanda riconvenzionale, nel momento in cui vengono rilevati dei fatti diversi da quelli proposti con il ricorso principale.
Nel secondo capitolo, invece, si penetra maggiormente nel vivo della problematica, affrontando l’ipotesi che il ricorso incidentale abbia efficacia paralizzante ed escludente nei confronti del ricorso principale.
Si prosegue, dunque, con un breve excursus dei primi interventi del Consiglio di Stato sulla questione, con particolare menzione per le sentenze Lignani e Lipari, veri e propri leading cases. Nel dettaglio, è possibile notare come, in principio, il problema dell’ordine di esame tra ricorso principale e ricorso incidentale trovi diverse soluzioni, a seconda che i partecipanti alla gara siano due, o più di due. La difficoltà nel rinvenire una soluzione induce la V Sezione del Consiglio di Stato a rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, con l’ordinanza 5 giugno 2008, n.2669. In seguito a tale ordinanza, l’Adunanza Plenaria tenta di giungere a capo della questione, palesando, però, alcune contraddizioni e ambiguità di fondo nel corso degli anni. Infatti, se, da un lato, in una prima sentenza del 2008, l’indirizzo giurisprudenziale proposto dalla Plenaria attribuisce maggiore rilevanza all’interesse alla rinnovazione della gara, dall’altro, la successiva sentenza del 2011 è caratterizzata da un sostanziale mutamento di indirizzo, nel quale la rinnovazione della gara viene considerata come una mera possibilità. Ciononostante, nel 2013 la Corte di Giustizia complica ulteriormente la questione con la sentenza 4 luglio 2013, C-100/12, meglio nota come sentenza Fastweb, con la quale, in un certo senso, riprende quanto sancito dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del 2008, accentuando i contrasti giurisprudenziali e dottrinali. Un anno più tardi, la Plenaria interviene nuovamente con la sentenza n.9/2014, al fine di coordinare la sentenza Fastweb con la sentenza n. 4/2011, riaffermando l’esame prioritario del ricorso incidentale che abbia effetto paralizzante o escludente sul ricorso principale.
Infine, il terzo capitolo delinea i profili comparativi tra la giurisprudenza europea e quella nazionale più recenti, partendo dai principi ispiratori della Corte di giustizia dell’Unione europea, il cui orientamento tende a conferire particolare valore all’autonomia procedurale degli Stati membri e al principio della concorrenza, sancendo il necessario esame del ricorso principale, anche in caso di accoglimento di quello incidentale con effetto paralizzante.
Uno degli ultimi interventi della CGUE in cui tali principi sono stati applicati è proprio la sentenza 5 aprile 2016, C-689/2013, c.d. Puligienica, la quale, in contrasto con la citata sentenza Fastweb, afferma la totale irrilevanza del numero di partecipanti alla gara o di coloro che abbiano presentato ricorso, principale o incidentale che sia. Diretta conseguenza di ciò, infatti, è l’esame contestuale dei ricorsi proposti, valorizzando, in tal modo, la tutela della concorrenza. La sentenza Puligienica è il punto di partenza per la giurisprudenza successiva, la quale, partendo dai principi espressi al suo interno, affronta altre questioni rilevanti in materia. A risolvere l’annosa questione è la sentenza 5 settembre 2018, C- 333/18, meglio nota come sentenza Lombardi, emessa dalla Corte di giustizia. Nel caso di specie, l’impresa ricorrente principale, richiamando il dictum della sentenza Puligienica, sostiene il necessario esame del ricorso principale, che non può essere precluso dall’accoglimento del ricorso incidentale. Alla luce di ciò, il TAR adito ha rimesso la questione alla CGUE, la quale si è espressa a favore del necessario contestuale esame dei ricorsi, indipendentemente dal loro esito o dal numero di concorrenti partecipanti alla gara.
Nel primo capitolo, ai fini di una piena comprensione della problematica, viene fornita una panoramica generale dell’istituto del ricorso incidentale, chiarendone le caratteristiche principali e le condizioni necessarie per la sua proposizione. Dopo aver analizzato la disciplina codicistica che regola il ricorso incidentale, sono state esaminate le correnti dottrinali che delineano gli aspetti inerenti alla legittimazione attiva e passiva.
Altra problematica rilevante riguarda la natura dell’istituto, definito da molti come una sorta di ibrido, in quanto trae molteplici caratteristiche da altri istituti affini; ciò che sicuramente si può sostenere è che, presentandosi come una “difesa attiva”, il ricorso incidentale può rivelarsi un’eccezione, nell’ipotesi in cui il suo oggetto sia lo stesso del ricorso principale; mentre, è riconducibile alla domanda riconvenzionale, nel momento in cui vengono rilevati dei fatti diversi da quelli proposti con il ricorso principale.
Nel secondo capitolo, invece, si penetra maggiormente nel vivo della problematica, affrontando l’ipotesi che il ricorso incidentale abbia efficacia paralizzante ed escludente nei confronti del ricorso principale.
Si prosegue, dunque, con un breve excursus dei primi interventi del Consiglio di Stato sulla questione, con particolare menzione per le sentenze Lignani e Lipari, veri e propri leading cases. Nel dettaglio, è possibile notare come, in principio, il problema dell’ordine di esame tra ricorso principale e ricorso incidentale trovi diverse soluzioni, a seconda che i partecipanti alla gara siano due, o più di due. La difficoltà nel rinvenire una soluzione induce la V Sezione del Consiglio di Stato a rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, con l’ordinanza 5 giugno 2008, n.2669. In seguito a tale ordinanza, l’Adunanza Plenaria tenta di giungere a capo della questione, palesando, però, alcune contraddizioni e ambiguità di fondo nel corso degli anni. Infatti, se, da un lato, in una prima sentenza del 2008, l’indirizzo giurisprudenziale proposto dalla Plenaria attribuisce maggiore rilevanza all’interesse alla rinnovazione della gara, dall’altro, la successiva sentenza del 2011 è caratterizzata da un sostanziale mutamento di indirizzo, nel quale la rinnovazione della gara viene considerata come una mera possibilità. Ciononostante, nel 2013 la Corte di Giustizia complica ulteriormente la questione con la sentenza 4 luglio 2013, C-100/12, meglio nota come sentenza Fastweb, con la quale, in un certo senso, riprende quanto sancito dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del 2008, accentuando i contrasti giurisprudenziali e dottrinali. Un anno più tardi, la Plenaria interviene nuovamente con la sentenza n.9/2014, al fine di coordinare la sentenza Fastweb con la sentenza n. 4/2011, riaffermando l’esame prioritario del ricorso incidentale che abbia effetto paralizzante o escludente sul ricorso principale.
Infine, il terzo capitolo delinea i profili comparativi tra la giurisprudenza europea e quella nazionale più recenti, partendo dai principi ispiratori della Corte di giustizia dell’Unione europea, il cui orientamento tende a conferire particolare valore all’autonomia procedurale degli Stati membri e al principio della concorrenza, sancendo il necessario esame del ricorso principale, anche in caso di accoglimento di quello incidentale con effetto paralizzante.
Uno degli ultimi interventi della CGUE in cui tali principi sono stati applicati è proprio la sentenza 5 aprile 2016, C-689/2013, c.d. Puligienica, la quale, in contrasto con la citata sentenza Fastweb, afferma la totale irrilevanza del numero di partecipanti alla gara o di coloro che abbiano presentato ricorso, principale o incidentale che sia. Diretta conseguenza di ciò, infatti, è l’esame contestuale dei ricorsi proposti, valorizzando, in tal modo, la tutela della concorrenza. La sentenza Puligienica è il punto di partenza per la giurisprudenza successiva, la quale, partendo dai principi espressi al suo interno, affronta altre questioni rilevanti in materia. A risolvere l’annosa questione è la sentenza 5 settembre 2018, C- 333/18, meglio nota come sentenza Lombardi, emessa dalla Corte di giustizia. Nel caso di specie, l’impresa ricorrente principale, richiamando il dictum della sentenza Puligienica, sostiene il necessario esame del ricorso principale, che non può essere precluso dall’accoglimento del ricorso incidentale. Alla luce di ciò, il TAR adito ha rimesso la questione alla CGUE, la quale si è espressa a favore del necessario contestuale esame dei ricorsi, indipendentemente dal loro esito o dal numero di concorrenti partecipanti alla gara.