Articolo 2646 Codice Civile

Portata ed efficacia della trascrizione delle divisioni

L’art. 2646 costituisce una innovazione rispetto al Codice abrogato. Esplicito è il testo. Meno chiara è la effettiva portata della tutela degli interessi dei terzi quale disposta da detto articolo. Le difficoltà e i dubbi proposti nella fase precedente alla nuova legge e in occasione dei progetti di riforma, non sono certo totalmente superati dall'ar­ticolo 2646.

Rimane anzitutto presupposta la natura dichiarativa della divisione. Ciò impedisce che si possa attribuire alla trascrizione della di­visione gli stessi effetti stabiliti dall'art. 2644. La collocazione dell'articolo 2646 (successivo al 2644) indica con chiarezza l'intento del legislatore. Quali siano però in concreto gli effetti che si è inteso attribuire alla trascrizione della divisione, non risulta certo alla prima lettura del testo dell'articolo. Nel primo comma il precetto è assoluto e non è data alcuna indicazione circa gli effetti : si devono trascrivere le divisioni e i provvedimenti divisori. Nel secondo comma poi, prescrivendosi altresì la trascrizione della domanda di divisione e dell'atto di opposizione indicato nell'art. 1113, si fa riferimento agli effetti ivi enunciati. Nell'art. 1113, in tema di comunione, è stabilito che i terzi aventi causa dei condividenti possono avanzare opposizione onde far valere le loro ragioni nel giudizio divisorio, e a tale effetto possono impugnare la di­visione anche se essa è già stata eseguita, purché abbiano notificato l'opposizione anteriormente alla divisione.

Trattandosi di divisione im­mobiliare, entra in gioco la trascrizione in tale senso che l'opposizione può perseguire i suoi effetti sol che sia stata trascritta prima della tra­scrizione dell'atto di divisione (o della domanda di divisione, trattandosi di divisione giudiziale). La previa trascrizione della divisione o della do­manda di di visione sembra avere dunque l'effetto di precludere ai terzi la possibilità di fare valere le loro ragioni. Ma deve però anche tenersi presente quanto dispone il terzo comma dell'art. 1113: la possibilità dei terzi (creditori iscritti e aventi causa) di essere presenti al giudizio divisorio e del caso di farlo rinnovare, sussiste anche se non è stata trascritta la opposizione, purché il diritto del terzo risulti trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione dell'atto o domanda di divi­sione : in tale caso, infatti, i terzi, perché la divisione abbia effetto nei loro riguardi, debbono essere chiamati a intervenire.

Pertanto deve dirsi che la previa trascrizione dell'atto o domanda di divisione esclude soltanto dal giudizio quei terzi che non abbiano trascritto o iscritto il loro diritto. Ma a questo punto si arrestano gli effetti della trascrizione. Dopo che il terzo è riuscito a farsi ascoltare nel giudizio divisorio, non risulta, sol per ciò che le sue ragioni siano assicurate. L'effetto procedurale della trascrizione nei confronti della divisione dichiarativa non significa necessariamente un effetto sostanziale. Per effetto della divisione ogni dividente è reputato titolare esclusivo dei beni componenti la sua quota e si considera come se non avesse mai avuto la titolarità degli altri beni della comunione. Non avendo la divisione significato attributivo, la concessione attuata prima della di­visione, da un partecipante, di un diritto su di un immobile che nella di­visione risulta spettante ad altro partecipante, va intesa come atto di disposizione sul patrimonio altrui. Né può certo la trascrizione che faccia il terzo del suo acquisto giovare a valorizzare ciò che è giuridicamente inesistente. È stato rilevato che pubblicità e retroattività si contraddicono.

Resta il diritto di intervenire alla divisione o di impugnare la di­visione già eseguita. Ma sotto tale limitata prospettiva, escluso che i terzi possano conservare diritti che mai hanno avuto, la presenza che la legge garantisce ai terzi ad altro non potrà giovare che ad impedire frodi e collusioni fra i condividenti a danno dei terzi o a stabilire Il fon­damento per eventuali danni. Più grave appare la possibilità di impu­gnare la divisione già eseguita, se dovesse ammettersi che il nuovo pro­cedimento divisorio alla presenza del terzo debba necessariamente te­ner conto delle ragioni sostanziali del terzo, sì che un immobile, toccato nella prima divisione ad altro dividente, debba per forza toccare al dividente che su quell'immobile aveva concesso diritti. Non può asso­lutamente pensarsi che ciò possa interferire nei criteri di divisione e formazione delle quote.

Ma soprattutto se l'impugnazione potesse avere veramente l'effetto di porre nel nulla la divisione e di garantire contemporaneamente gli interessi dei terzi che hanno anteriormente trascritto, si avrebbe un effetto assai grave (che non può certamente ammettersi) nel caso che sullo stesso immobile più condividenti abbiano concesso diritti e si consideri la sorte di questi diritti in collisione fra_. loro. Può infatti avvenire che chi ha acquistato dal condividente non è toccato l'immobile, trascriva prima di quando non trascriva chi ha acquistato (a domino) dal condividente cui l'immobile è toccato. Tale priorità di trascrizione non potrà certo valere a conservare l'acquisto a non domino e ciò tanto nel caso che la costituzione avvenga dopo la divisione quanto nel caso che avvenga nel periodo divisione. Non può che valere l'acquisto da autore che è o sarà per essere^-domino. In ogni caso è almeno certo che l'impugnazione della divisione non stabilisce automaticamente le posizioni secondo l'interesse dell'op­ponente.

Al più ristabilisce le posizioni quali precedentemente alla divisione. Ritornandosi allo stato di comunione, potrà risultare impre­giudicata la posizione rispettiva di più acquirenti da diversi autori sullo stesso immobile, nel senso che l'immobile nella nuova divisione potrebbe spettare a colui cui non spettò la prima volta. Ma qui devono porsi ben chiari in riassunto concetti già accennati : che una nuova ripartizione possa avvenire, non significa che debba avvenire, e, sopra-tutto, se avviene, non avviene per effetto della previa trascrizione dell'opponente (tale _.previa trascrizione dà solo diritto al terzo di essere presente alla divisione) ; la priorità di trascrizione nei rapporti fra più acquirenti da diversi autori non ha alcuna importanza, perché nessun preciso conflitto li riguarda. È bensì vero, peraltro, che chi ha acquistato da chi è risultato domino in una prima divisione, non è veramente si-' curo, anche se ha trascritto prima della divisione, anzi prima dell'ac­quisto di altro terzo da diverso autore, se questo terzo avendo trascritto (o iscritto) il suo acquisto prima dell'atto o domanda di divisione è an­cora in grado di intervenire o impugnare la divisione, con un'alea residua per chi ha fissato le proprie ragioni, sulla base del risultato della divisione prima eseguita.

Sotto questo sia pur limitato profilo la trascrizione della divisione ha una sua importanza anche di diritto sostanziale. Per un verso in­teressa la priorità della trascrizione degli acquisti prima della trascri­zione della divisione, in quanto dà a chi ha trascritto la possibilità di essere presente alla divisione ; per altro verso interessa ai terzi la pub­blicità degli acquisti su immobili indivisi, perché non solo garantisce gli acquirenti dallo stesso autore (beninteso sotto la generale condizione dell'esito della divisione), ma dà anche la possibilità ad ogni acquirente da un comproprietario che conosca i nomi degli altri comproprietari, di informarsi sé esistono trascrizioni o iscrizioni sullo stesso immobile a carico degli altri comproprietari e ciò sino al momento preclusivo costituito dalla trascrizione dell'atto o domanda di divisione. La fun­zione generale di pubblicità è pertanto attuata.

L'art. 1113, coordinandosi con i principii della trascrizione, segna perciò un notevole progresso (per quanto riguarda la tutela dei terzi aventi causa dai partecipanti) rispetto all'art. 680 del Codice abrogato_. Molto più in là non si è andati di quanto era stato proposto nei prece­denti progetti ; ma si sono evitati criteri inadeguati e ciò è un bene.



In parti­colare, delle divisioni cui è connesso un effetto traslativo

La legge fiscale già prevedeva la trascrizione delle divisioni, in considerazione del fatto che talune volte la divisione non mantiene integro il suo carattere dichiarativo, potendosi aggiungere alla fattispecie un effetto almeno parzialmente attributivo.² Ma la legge fiscale non pub far regola in materia, avendo finalità diverse da quelle che a noi importa considerare. Qui dobbiamo rilevare che già per il passato la dottrina, pur escludendo anche de lege prenda la trascrizione della divisione di­chiarativa, proponeva una serie di casi in cui, in presenza di un effetto traslativo connesso, non essendo pura la fattispecie « divisione » potrebbe intervenire la trascrizione. La questione rimane — com’è ovvio — di attualità, e deve osservarsi che in tali casi si esce dal profilo degli effetti considerati dagli articoli 2646 e 1113, e si entra in' quello generale del­l'articolo 2644.

Il problema è assai delicato con particolare riguardo agli atti che pro­ducono l'effetto di divisione senza essere puri atti di divisione. Un atto di divisione che sia tale puramente e semplicemente suppone l'at­tribuzione a ciascuno dei condividenti di lotti formati con beni della stessa natura e di entità perfettamente corrispondente alle quote. In concreto, data la difficoltà di comoda o conveniente divisione mate­riale di certi beni, e potendo intervenire diversi interessi in sede di di­visione, può darsi che le operazioni, pur riuscendo allo stesso effetto di sciogliere la comunione, si svolgano in maniera alquanto diversa da ciò che comporterebbe la pura e semplice formazione dei lotti corrispon­denti alle quote. Tali diverse operazioni possono portare fuori dallo schema della divisione dichiarativa.

Fuori discussione è anche l'ipotesi che alcuno dei com­proprietari alieni la sua guata a un estraneo alla comunione, il quale non fa che subentrare nelle ragioni del cedente. Divisione neppure si avrà nel caso che uno dei comproprietari alieni la sua quota a un altro dei comproprietari senza il consenso dei rimanenti : in tal caso sarà solo diminuito il numero dei partecipanti alla divisione. Può anche avvenire che alcuno dei condividenti offra nella divisione a titolo di permuta cose sue proprie. Rispetto a tali beni non provenienti dalla comunione non v'è dubbio che la divisione non può mantenere un effetto dichiarativo : non può certo immaginarsi che chi riceve tali beni ne sia stato proprietario sin da prima della permuta che tiene luogo della divisione.

Più difficile è rilevare in altri casi se ci si trovi in presenza di un effetto traslativo oppure dichiarativo. Cosi, nel caso più generale in cui la divisione non potendo avvenire totalmente e perfetta­mente in natura, alcuni dei condividenti prendano, al posto della loro parte in natura, un equivalente pecuniario. Ciò pub determi­narsi in seguito a vendita agli incanti del bene non comodamente divisibile e conseguente realizzazione della somma equivalente che ri­sulterà poi divisa. Ma può anche darsi che alcuno o più dei condi­videnti si accollino una parte maggiore del bene in natura sborsandone l'equivalente pecuniario. Chi sborsa il denaro ha, come conseguenza della divisione operata mediante questa ulteriore operazione che indub­biamente è una compera, un bene che per una parte corrispondente alla quota originaria deve immaginarsi come sempre appartenuto al dividente; ma per la parte che supera e che è stata conguagliata e pagata in denaro non può dirsi la stessa cosa. Non sembra che possa aversi una soluzione diversa da quella data per la permuta di cui abbiamo detto dianzi. Ancor qui interviene nella divisione un qualche cosa (una somma, un valore) che supera l'ambito e l'entità della originaria comunione.
Solo si dirà che in testa a chi acquista il denaro non v'è problema di trascrizione ; mentre v'è in testa a chi prende in permuta un immobile diverso da quello comune che resta totalmente aggiudicato ad altri. Ma il problema rimane (e ugualmente sia nel caso di vendita che nel caso di permuta in luogo di divisione) con riguardo al condividente che ha acquistato (a titolo di compera o di permuta) un capitale immobi­liare maggiore di quanto avrebbe comportato la sua quota. Questo è pur certo — a parer nostro — un acquisto immobiliare cui dovrà applicarsi la trascrizione per gli effetti normali.

Solo dif­ficile è stabilire dove finisca l'effetto dichiarativo e dove cominci quello attributivo, quale cioè sia la parte dell'immobile che deve intendersi sempre appartenuta a quel dividente e quale invece la parte acqui­stata. Pare doversi ritenere che o per tutto l'immobile che fu in divi­sione debba applicarsi l'effetto dichiarativo o per tutto debba applicarsi l'effetto traslativo : noi propendiamo per questa seconda soluzione. E a tale effetto reputiamo sia indifferente che all'operazione di conguaglio partecipino due soli dei condividenti o più o addirittura tutti ; come se, ad es ., su tre condividenti due vendano le loro ragioni al terzo il quale diventa domino esclusivo dell'immobile che già fu comune.

Quanto poi al modo come può effettuarsi la divisione senza che si esca fuori dall'effetto dichiarativo, deve anche rilevarsi che la forma­zione dei lotti non necessariamente riguarderà soltanto il titolo di pro­prietà, potendo anche addivenirsi alla formazione di servitù allo scopo di meglio regolare i rapporti di vicinato fra le parti divise dell'immobile, ma anche per il puro e semplice scopo divisorio di ben equilibrare il valore dei lotti. Qui non vi è nulla di più che già non fosse nella comu­nione la servitù rappresenta un vantaggio per uno e un peso per altri. Colui cui è toccata una parte in proprietà con 1' aggiunta del beneficio di una servitù, si immagina che abbia avuto la proprietà non solo ma altresì la servitù sino al momento che cominciò la comunione. Ad ogni buon conto tali particolari problemi hanno, col nuovo codice, in questa sede di commento sulla trascrizione, una importanza minore di quanto ne avessero per il passato Codice. Ora è almeno certo intanto che ogni divisione va trascritta : se non gli effetti dell'art. 2644 varranno gli effetti più ristretti dell'art. 2646.