In linea generale, sono tre i casi in cui il giudice d'appello può disporre l'assunzione delle prove, e precisamente:
a) quando decida di assumere una prova nuova, nei limiti in cui ciò è consentito;
b) quando ritenga necessario ammettere una prova dedotta ma non ammessa in
primo grado;
c) quando disponga la rinnovazione, totale o parziale, della prova assunta in primo grado.
L'istruzione probatoria in
appello si svolge secondo le stesse forme previste per il giudizio di primo grado, con l’ovvia particolarità che essa è interamente collegiale, essendo esclusa qualunque possibilità di delegare ad uno dei componenti del collegio il compimento degli atti istruttori.
Il rinvio che la norma fa agli artt. 191 ss. deve intendersi nel senso che nella parte in cui le norme sull'istruzione probatoria si riferiscono al
giudice istruttore, nel processo d'appello dinnanzi alla corte d'appello tale riferimento riguarda l'intero collegio.
Esaurite le attività preliminari previste dagli artt. 350 e 351 c.p.c., e sempre che non sia possibile passare subito alla
fase decisoria, il giudice, se deve assumere le prove, fissa una nuova udienza davanti a sé.
Nel caso in cui dovesse essere disposta una prova d'ufficio, il giudice d'appello non potrà provvedere direttamente, ma dovrà:
- concedere alle parti la facoltà di dedurre le prove che ritengono opportune in relazione a quelle già disposte, concedendo loro un apposito termine;
- fissare l'udienza per l'ammissione e solo successivamente procedere all'assunzione.
La forma dei
provvedimenti istruttori è sempre quella dell'
ordinanza, sia che il giudice ammetta nuove prove (nei limiti in cui ciò è consentito ex 345cpc) sia che disponga la rinnovazione totale o parziale dell'assunzione delle prove già avvenuta in primo grado, sia che disponga una prova d'ufficio.
Per espresso richiamo della norma in esame, anche in appello trova applicazione il n. 4 del secondo comma dell’279cpc.
Ciò significa che l'ordinanza istruttoria si accompagna alla sentenza quando il giudice risolve, senza definire il giudizio,
questioni di giurisdizione o di competenza, ovvero
questioni preliminari di merito ovvero altre
questioni pregiudiziali attinenti al processo.
Il rinnovo dell'istruttoria svolta in primo grado può essere disposto nel caso in cui l'assunzione non sia, in quella sede, validamente avvenuta e in tutti i casi in cui il giudice d'appello ritenga necessaria una ulteriore acquisizione, ovvero quando non ritenga di potersi adeguare alla valutazione, compiuta dal giudice di primo grado, delle prove da lui assunte.
Si tenga comunque presente che la prova non può essere rinnovata se vi è stata una
decadenza in primo grado ovvero una preclusione, mentre potrà essere rinnovata se vi è stata violazione del principio del contraddittorio.
La Riforma Cartabia è intervenuta sul primo comma di questa norma specificandosi che quando il giudice d’appello dispone l’assunzione o la rinnovazione di una prova, il collegio della corte d’appello delega l’incombente all’istruttore o al relatore, nonché aggiungendosi la previsione, in armonia
con la disciplina di cui all’
art. 281 del c.p.c. (per le cause nelle quali il tribunale giudica in composizione collegiale), che negli appelli proposti davanti alla corte d'appello il collegio, quando ne ravvisa la necessità, può, anche d’ufficio, disporre la rinnovazione davanti a sé di uno o più
mezzi di prova assunti dall’istruttore.
Il 2° co. della norma risponde all’esigenza di disciplinare i rapporti tra giudizio di primo grado e giudizio di appello in caso di impugnazione immediata della sentenza non definitiva.
La proposizione dell'appello immediato contro le sentenze non definitive di primo grado comporta:
1) che l'esecuzione o la prosecuzione dell'ulteriore istruttoria da parte del giudice d'appello resti sospesa sino alla definizione del giudizio di appello, su istanza delle parti e sempre che i provvedimenti dell'ordinanza collegiale (o del giudice unico) siano dipendenti da quelli contenuti nella sentenza non definitiva di primo grado impugnata;
2) che il riesame del giudice di appello non possa estendersi alle domande o alle questioni sulle quali si svolge l'istruzione probatoria in primo grado, disposta con ordinanza emessa contemporaneamente alla sentenza non definitiva ex 279cpc.
Non si esclude, comunque, che il giudice di appello, in sede di gravame della sentenza non definitiva, possa definire il giudizio, ciò che può avvenire quando, riformando la sentenza, risolva in senso ostativo alla prosecuzione del giudizio la questione preliminare o pregiudiziale oggetto della sentenza impugnata.
Ci si è chiesti cosa accada all'istruttoria proseguita in primo grado nel caso in cui il giudice d'appello, riformando la sentenza non definitiva, pronunci una sentenza che definisca l'intero giudizio.
Secondo un primo orientamento, la sentenza di appello si sostituisce immediatamente a quella di primo grado, determinando la caducazione degli atti istruttori compiuti dal giudice di primo grado dopo la pronuncia della sentenza non definitiva.
La tesi prevalente, invece, ritiene che gli effetti della sentenza di secondo grado sulle prove assunte in primo grado dopo l'emanazione della sentenza non definitiva, si producano solo a seguito del
passaggio in giudicato.
Spiegazione
Massime
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