Articolo 735 Codice Civile

Secondo l’art. #1047# del vecchio codice del 1865, la divisione di ascendente era interamente nulla ove non vi fosse stato compreso alcuno dei figli che sarebbero stati chiamati alla divisione e i discendenti dei premorti; in tal caso, cadevano i diritti dei terzi e, tanto i discendenti che vi ebbero parte, quanto quelli che non ve la ebbero, potevano promuoverne una nuova.

L'attuale testo dichiara nulla la divisione nella quale il testatore non abbia compreso qualcuno dei legittimari (se il testatore è ascendente o discendente) o degli eredi istituiti, che avrebbe così il nudum nomen. La norma non contiene l’avverbio “interamente”, che era invece presente nell’art. #1047# del codice precedente, né risulta dai lavori preparatori la ragione di tale omissione. Si deve intendere mutata la mens legis, per cui la divisione rimanga valida in rapporto ai non proprietari? Sembrerebbe di no, dal momento che non sarebbe possibile, in via di norma, lasciare ferma la divisione ed assegnare la sua porzione al preterito. Essendo questa la mens legis, è da ritenersi che la divisione resterebbe tuttavia ferma qualora, verificandosi congiuntamente anche l’ipotesi dell’art. 734 comma 2, vi fossero dei beni di cui il testatore non avesse disposto, i quali fossero sufficienti a coprire la porzione legittima ovvero quella porzione che risulti il testatore aver voluto assegnare al preterito (ad esempio, il testatore nomina A e B eredi in parti uguali; assegna ad A metà dei beni, nulla dice circa l’assegnazione da farsi a B).

Il testatore può aver contemplato un riservatario, attribuendogli, però, meno di quanto gli spetterebbe. In questa ipotesi, l'abrogato art. #1048# consentiva l’impugnazione: ed era vivamente controverso in dottrina e giurisprudenza se essa costituisse un’azione di riduzione delle assegnazioni lesive della legittima di qualche divisionario od un’azione di rescissione dell’intera divisione, con la conseguenza, fra l’altro, che la prima tesi escludeva che si potesse troncare l’azione con l’offerta del supplemento di cui all’art. #1042#. Il codice attuale ammette esplicitamente l'azione di riduzione.

Il nuovo codice non ha riprodotto l’art. #1049# di quello precedente, che obbligava il discendente impugnante ad anticipare le spese della stima, ma già la dottrina aveva posto in rilievo la scarsa portata di tale norma.