La norma in esame, nei primi due commi, riproduce, con le modifiche che saranno messe in evidenza, l’art. #834# del codice del 1865, riassorbendo anche l’art. #874# di quel codice; nel terzo comma, invece, ha introdotto una disposizione del tutto nuova.
Il testo impreciso e lacunoso dell’art. #834# del codice 1865, nel quale si faceva riferimento alla "persona incerta" è stato non soltanto più rigorosamente formulato, ma dettato in modo da enunciare un principio generale, comprendente sia l’aspetto soggettivo che l’aspetto oggettivo. Infatti, eliminata l’equivoca menzione dell'incertezza, si è dichiarata nulla la disposizione testamentaria che faccia dipendere dall'arbitrio di un terzo l’indicazione dell’erede o del legatario, sicché il nuovo testo legislativo, così com’è formulato, più recisamente riafferma il principio per il quale la designazione del successore deve riposare sulla volontà del testatore, e non può avere come antecedente la volontà di un altro soggetto. Sulla base di tale premessa, è stata dichiarata nulla la disposizione testamentaria che fa dipendere dall’arbitrio di un terzo la determinazione della quota di eredità. Sotto la vigenza delle disposizioni del vecchio codice, questa conseguenza doveva dedursi dai princìpi; quindi non è contestabile l’utilità pratica della disposizione espressa, che elimina ogni questione.
Le disposizioni testamentarie dichiarate nulle in base a quanto precede, non potranno ritenersi valide neppure se poste in forma condizionale:
si Titius putaverit o voluerit.
In ordine alla determinazione dei
limiti di applicabilità della disposizione in esame, è anzitutto il caso di osservare che l’uso del termine "
arbitrio", senza nessuna qualifica, lascia adito alla questione se la legge alluda unicamente all'
arbitrium merae voluntatis o se si riferisca anche al così detto
arbitrium boni viri. Parrebbe logico ritenere che, se la ragione della norma consiste nella riaffermazione del principio per il quale la designazione del successore deve riposare direttamente sulla volontà del testatore, la nullità si estenda anche al caso in cui la scelta sia rimessa al prudente arbitrio dell’estraneo.
Bisogna, inoltre, rilevare che la parola "
terzo" nel linguaggio della legge ha un significato restrittivo, poiché non comprende le persone nominate nel testamento. Infatti, negli altri due commi, quando si vuole alludere alla persona nominata nel testamento, si adopera il termine "onerato". Anzi, appunto in vista dell’uso di questo termine che la legge fa nei commi 2 e 3, e non nel primo, è sorta questione per stabilire se la disposizione di cui al comma 1 si debba applicare all’ipotesi in cui la designazione di un legatario sia rimessa all’arbitrio dell’erede o di altro legatario. Non si dubita circa la soluzione di tale questione nel senso affermativo; e dunque non sarebbe stato inopportuno che il legislatore avesse mantenuto l'armonia tra le disposizioni contenute nell’art. 631, anche se, come fu rilevato, per le ipotesi predette la nullità della disposizione risulta indirettamente dal secondo comma dell’articolo, il quale, stabilendo entro certi limiti la validità del legato in favore di persona da scegliersi dall’onerato o da un terzo, lascia argomentare la nullità del legato fuori di tali limiti.
La disposizione contenuta nel comma 2 non innova sulle disposizioni precedenti degli articoli #834# comma 2 e #874# del codice del 1865: le rettifiche al testo non alterano la sostanza di quelle disposizioni. Per quel che si è detto, si ha l’obbligo di rilevare che l’eccezione contenuta in questo comma viola in parte il principio che viene posto alla base della disposizione contenuta nel primo comma; tuttavia, se si tiene presente che la validità della disposizione è mantenuta solo in quanto si tratti di disposizione a titolo particolare, che non attribuisce la qualità di erede, ma quella di legatario, e dentro limiti ristretti determinati dalla stessa volontà espressa del testatore, la deroga non appare molto grave.
Maggiormente, però, risulta violato il principio sopra delineato dalla disposizione contenuta nel comma 3, che è del tutto nuova. Tale disposizione, peraltro, opera nei limiti stabiliti da quella contenuta nel comma precedente, ed è destinata a spiegare efficacia nell'ipotesi, certamente eccezionale, in cui l’onerato o il terzo non vogliano o non possano fare la scelta. Comunque, una volta dato adito all’eccezione, con la regola contenuta nel comma 2, è opportuno che si faccia in modo di garantire l’efficacia di una disposizione che la legge dichiara valida, sia pure in via eccezionale. È stato, appunto, osservato che, sebbene si venga ad attribuire all’autorità giudiziaria un compito che non le è proprio, quello cioè di integrare la volontà del testatore, la norma risponde ad esigenze pratiche, in quanto assicura il rispetto della volontà testamentaria.