La norma in esame disciplina l'ipotesi in cui l'
esecuzione provvisoria del
decreto non venga concessa a norma dell'art. 642 c.p.c., ma venga invece concessa successivamente, dopo la proposizione dell'opposizione.
Requisito perché possa essere concessa la provvisoria esecuzione in questa fase del giudizio è che l’opposizione non sia fondata su prova scritta o di pronta soluzione.
Prova scritta è quella individuata dagli artt.
2699 e ss. c.c. (
atto pubblico,
scrittura privata,
scritture contabili); costituiscono, invece, prove di pronta soluzione quei
mezzi di prova che non richiedono un’attività di istruzione, quali fatti notori, circostanze ammesse pacificamente tra le parti o dal ricorrente, documenti.
L’espressione “
può concedere” utilizzata dalla norma lascia chiaramente intendere che si tratta di un
potere discrezionale del giudice, il quale, se le eccezioni dell’opponente non sono fondate su prova scritta o se il giudizio scaturente dall’opposizione appare di non rapida soluzione, concede al decreto la provvisoria esecuzione, così tutelando il
creditore opposto.
In ogni caso, per la concessione della provvisoria esecuzione occorre l’esistenza di una prova adeguata dei fatti costitutivi del diritto vantato dall’opponente creditore, adeguatezza che ricorre, ad esempio, quando la documentazione della fase sommaria ha valore di prova scritta anche nel giudizio di opposizione, quando viene integrata da idonea ulteriore documentazione ovvero quando, pur in assenza di prova scritta secondo i canoni del giudizio ordinario, non vi è stata contestazione dei fatti costitutivi da parte dell’opponente.
In dottrina è stato peraltro osservato che, nell'esercizio del potere discrezionale conferitogli, il giudice debba astenersi dall'autorizzare la provvisoria esecuzione del decreto se ritiene possibile che l'opponente non sia in grado di conseguire la restituzione di quanto non fosse in realtà da lui dovuto.
L’
ordinanza con la quale viene concessa o negata la provvisoria esecuzione al
decreto ingiuntivo opposto non è impugnabile neppure con
ricorso per cassazione ex
art. 111 Cost.; la stessa ex
art. 684 del c.p.c. non è modificabile né revocabile da parte del giudice che l'ha pronunciata e conserva la sua efficacia fino alla pronuncia che decide sull'opposizione.
La mancata produzione di una prova scritta da parte dell’opponente determina effetti assimilabili a quelli connessi alla produzione dei titoli di cui all’
art. 642 del c.p.c..
Con l’ultimo periodo del primo comma della norma in esame è stato superato il vincolo del giudice istruttore riguardante l’immodificabilità del decreto e si è conseguentemente ammessa la possibilità, anche in caso di opposizione, di immediata soddisfazione del creditore relativamente alle somme non contestate.
Le parole “
deve concedere” sono state introdotte a seguito della Legge n. 119/2016, sostituendo la parola “
concede”; si è inteso in tal modo rinforzare il potere del giudice che, senza equivoci e limitatamente alle somme non contestate, deve concedere l’esecuzione provvisoria parziale, purchè l’opposizione non sia stata proposta per vizi procedurali.
Al di fuori dell'ipotesi qui prevista, non può essere concessa la provvisoria esecuzione parziale del decreto ingiuntivo opposto, ossia per una minor somma rispetto a quelle ingiunta, in quanto ciò si tradurrebbe in una sostituzione o modifica del decreto che spetta al giudice soltanto in fase di decisione.
Il secondo comma prevede l’ipotesi di concessione della provvisoria esecuzione dietro offerta di
cauzione e costituisce una forma di autotutela del creditore, al quale è data la possibilità di costituirsi un
titolo esecutivo sia pure con la mediazione del giudice.
La cauzione può anche consistere in una
fideiussione ovvero può essere prestata, in favore della parte creditrice, da compagnia assicuratrice.