Il litisconsorzio facoltativo si caratterizza per il cumulo processuale di tipo soggettivo, espressione con la quale si intende la possibilità che in un unico procedimento vengano cumulate più domande proposte da una pluralità di parti, purché sussista quella particolare forma di collegamento tra cause che prende il nome di
connessione.
Il
simultaneus processus che si genera in caso di litisconsorzio per connessione può esistere
ab origine, o essere successivo, ossia essere conseguenza di un intervento volontario, coatto o di una riunione di cause.
La
ratio dell'istituto è chiaramente ispirata sia a ragioni di economia processuale sia a esigenze di coordinamento decisorio, e ciò soprattutto nel caso in cui le cause cumulate siano fra loro in rapporto di pregiudizialità-dipendenza.
Il litisconsorzio disciplinato dalla norma in esame si definisce “
facoltativo" in quanto è frutto di una scelta di mera opportunità, scelta rimessa alle parti e, dunque, soltanto eventuale.
Sotto il profilo strutturale si distingue da quello
necessario in quanto la sentenza che viene resa all'esito del relativo procedimento è solo formalmente unica, ma di fatto può scomporsi in tanti capi quante sono le domande (nel caso del litisconsorzio necessario, invece, è la causa stessa ad essere unica).
Secondo il chiaro disposto dell'art. 103, ciò che consente il cumulo processuale soggettivo è la c.d. connessione oggettiva, cioè l'identità di
petitum e/o
causa petendi fra le azioni esperite; si suole, a tal proposito, distinguere tra connessione forte e debole, a seconda che essa coinvolga sia il
petitum che la
causa petendi, ovvero soltanto uno di tali elementi.
Per esemplificare, tra le ipotesi di connessione per la sola
causa petendi, si può menzionare la proposizione di una domanda di risarcimento da parte di più danneggiati nei confronti dell'unico danneggiante; mentre, tra le ipotesi di connessione per il solo
petitum, si può citare l'ipotesi di azioni contro il
debitore principale e il
fideiussore.
Si parla, invece, di c.d.
litisconsorzio unitario in tutte quelle ipotesi che integrano un litisconsorzio inzialmente optativo (cioè rimesso alla libera scelta delle parti), ma che successivamente diviene necessario per ragioni di carattere processuale; in tale ipotesi, anche se inizialmente non occorre che la domanda sia proposta da o nei confronti di diversi soggetti, nel momento in cui ciò si realizza non è più possibile una successiva separazione successiva (si parla in questo caso anche di litisconsorzio necessario processuale).
Sotto il profilo dell’ incidenza che questa norma può avere sulla
competenza, va detto che costituisce principio pacifico quello secondo cui la connessione oggettiva può legittimare uno spostamento della sola competenza territoriale, atteso che l'
art. 33 del c.p.c., il quale consente di radicare la causa utilizzando quale parametro la
residenza o il
domicilio di uno qualsiasi dei
convenuti, si applica solo nei casi di connessione propria.
La suddetta deroga opera esclusivamente a favore del foro generale, ossia quello del luogo di residenza o domicilio di uno dei convenuti, mentre non ha effetto con riguardo ai fori speciali.
Vi è unanimità di pensiero, invece, in ordine alla sussistenza di limiti invalicabili per l’eventuale competenza inderogabile ex
art. 28 del c.p.c. ed in relazione alla competenza per materia.
In dottrina prevale la tesi secondo cui, pur in presenza di cumulo soggettivo, deve anche escludersi lo spostamento della competenza territoriale nell’ipotesi in cui una della cause sia radicata presso il foro convenzionale a cui le parti abbiano voluto attribuire carattere di esclusività ai sensi del secondo comma dell’
art. 29 del c.p.c..
Nessuna deroga alla competenza è invece ammessa in presenza di connessione impropria, in quanto questa, seppure in grado di giustificare un processo cumulativo, non è reputata dal legislatore a tal punto forte da determinare una variazione della competenza territoriale.
Il secondo comma della norma dispone, poi, che se vi è un'istanza di
separazione di tutte la parti, o se la protrazione della trattazione congiunta delle cause rischia di ritardare o rendere più gravoso il processo, il cumulo processuale, che scaturisce dal litisconsorzio facoltativo, può essere sciolto in qualsiasi momento (tale possibilità è esclusa nel caso di litisconsorzio unitario processuale); in ogni caso al giudice viene riconosciuto un proprio margine di discrezionalità nel decidere sulla separazione (tale sua decisione non è censurabile in Cassazione).
L’ultima parte dello stesso secondo comma statuisce che, in caso di separazione, il giudice può rimettere al giudice inferiore le cause di sua competenza: tale disposizione trova la sua spiegazione nelle eventuali deroghe di competenza che possono essersi in precedenza verificate per ragioni di connessione.
Nel silenzio della legge, è discussa quale sia la forma che deve rivestire il provvedimento di separazione: secondo la prevalente dottrina sarebbe quella dell'
ordinanza, ma si precisa che occorre la sentenza qualora, nell'istanza avanzata dalle parti, fosse sorta contestazione in ordine all’esistenza della connessione.
Sebbene il litisconsorzio facoltativo, a differenza di quello necessario, si caratterizzi per l'autonomia che le singole cause, cumulate nello stesso procedimento, continuano a mantenere, va detto che tale principio di autonomia deve essere coordinato con il principio di acquisizione, in virtù del quale l'attività compiuta con riferimento ad una delle cause può, in linea generale, essere utilizzata anche per la decisione delle altre.
Poiché il rapporto processuale è unico, la costituzione sarà simultanea per tutte le parti, con la conseguenza che, in caso di litisconsorzio attivo, sarà sufficiente un solo atto di citazione, mentre in un caso di litisconsorzio passivo occorrono tante copie quanti sono i convenuti.
Ciascun litisconsorte gode di autonomia nella deduzione dei fatti posti a fondamento della propria attività processuale, il che comporta che la proposizione di domande ed eccezioni nuove o modificate ai sensi ex
art. 183 del c.p.c. può essere operata in via autonoma per ogni causa.
Le prove raccolte o introdotte con riferimento ad una causa possono essere utilizzate anche nelle altre se volte a provare fatti comuni a tutte le cause, fatta eccezione per la
confessione ed il
giuramento.
Dei dubbi sono stati sollevati in relazione all’ipotesi in cui si verifichi l'
interruzione di una delle cause cumulate: secondo un primo orientamento tale evento si estende anche alle altre cause, pena la necessaria separazione automatica delle stesse; secondo un diverso indirizzo, invece, l'interruzione opera solo con riguardo alla causa cui si riferisce e la separazione può essere disposta solo una volta decorso il termine per la
riassunzione.
L'inattività di una parte porta soltanto all'
estinzione della causa che la riguarda, ma non si trasmette di norma alle cause cumulate; anche l'
estromissione opera solo con riferimento al litisconsorte cui si riferisce.
Sotto il profilo impugnatorio va osservato che, considerato che il litisconsorzio facoltativo coinvolge cause fra loro scindibili, deve anche ammettersi la possibilità di un'
impugnazione parziale, ossia di un appello che riguardi solo alcuni capi della sentenza, e in particolare quelli relativi alla decisione di alcune soltanto delle domande cumulate.