Articolo 78 Testo unico degli enti locali (TUEL)

Al fine di poter stabilire se sussista un’incompatibilità tra la carica di Assessore con delega ai Lavori Pubblici e al Patrimonio e lo svolgimento dell’attività professionale di Geometra all’interno del medesimo Comune amministrato occorre partire dalla disciplina contenuta nel Testo unico degli enti locali ed, in particolare, per risolvere il quesito andranno analizzati gli articoli del Titolo III relativi alle ipotesi incompatibilità e del Capo IV del medesimo titolo concernente lo status degli amministratori locali.

Ai sensi del primo comma dell’art. art. 64 del T.U.E.L., la carica di assessore è incompatibile con quella di consigliere mentre l’art. art. 65 del T.U.E.L. prevede l’incompatibilità tra la carica di assessore di un Comune o di una Provincia, compresi nel territorio di una Regione, con quella di consigliere regionale.
L’art. art. 66 del T.U.E.L. stabilisce, inoltre, l’incompatibilità della carica di assessore con quella di direttore generale, direttore amministrativo e direttore sanitario delle aziende sanitarie locali ed ospedaliere.
Tali norme, quindi, sono dirette ad assicurare che la funzione degli amministratori pubblici sia svolta nel rispetto del principio di imparzialità, previsto dall’art. art. 97 Cost., che verrebbe leso nell’ipotesi in cui l’assessore fosse portatore di un interesse proprio ed incompatibile con l’esercizio della funzione.

Ciò che rileva, ad ogni modo, è che il TUEL, nelle predette norme relative all’incompatibilità, non prevede alcuna disposizione specifica che vieti all’assessore di continuare a svolgere una libera professione nello stesso territorio del Comune da lui amministrato.

Tuttavia, passando ad esaminare gli articoli del Capo IV del TUEL concernenti i doveri e lo status giuridico degli amministratori locali, ivi compresi gli assessori, si rinviene all’art. 78 una disposizione che disciplina degli specifici doveri di astensione.
Tale articolo stabilisce, al comma 2, che gli amministratori locali “devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. L'obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado”.
La norma, quindi, accanto al dovere generale di astensione in presenza di interessi confliggenti, prevede un obbligo di astensione specifico in relazione all’adozione di atti a portata generale, dovendo l’amministratore astenersi dal prender parte alle deliberazioni consiliari solo quando sussiste una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della delibera e un interesso proprio.

Al comma 3 del medesimo articolo ritroviamo, invece, la chiave di volta del quesito in esame laddove si prevede che “I componenti la giunta comunale competenti in materia di urbanistica, di edilizia e di lavori pubblici devono astenersi dall'esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio da essi amministrato”.
L’articolo soprarichiamato, rubricato “Doveri e condizione giuridica” disciplina, quindi, diversamente dalle disposizioni relative all’incompatibilità, l’attività privata dei titolari di uffici pubblici prevedendo che, al fine di prevenire eventuali conflitti tra l’interesse privato e il preminente interesse pubblico da perseguire nell’amministrazione dell’ente locale, gli amministratori locali debbano astenersi dallo svolgere attività privata anche solo potenzialmente confliggente con il principio di imparzialità e buon andamento.

Quanto alla portata soggettiva del dovere di astensione, la giurisprudenza, nel chiarire la finalità di detta disciplina, ha avuto modo di precisare come “Tale obbligo di astensione - diretto non solo ad evitare che il professionista tragga vantaggio nella sua attività professionale dal mandato pubblico rivestito, ma anche a precludere, per ragioni di trasparenza e buon andamento dell’amministrazione dell’ente territoriale, che l’esercizio delle funzioni collegate a tale mandato sia sviato dall’interesse personale dell’amministratore - grava sui componenti la giunta comunale competenti in materia di urbanistica, di edilizia e di lavori pubblici. Tra i destinatari dell’obbligo di astensione dall’esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio comunale rientrano […] gli assessori cui siano state conferite deleghe nei settori dell’urbanistica, dell’edilizia e dei lavori pubblici” (ex multis Cass. Civ., sezione II, sentenza n. 14764 del 19 luglio 2016).
Orbene, è indubbio che nel caso di specie si rientri nell’ambito del dovere di astensione previsto dall’art. 78, comma 3, del TUEL posto che ci viene riferito che l’assessore, con delega, oltre che al patrimonio, anche ai lavori pubblici, svolge la professione di Geometra, e dunque attività privata professionale in materia di edilizia privata e pubblica, proprio all’interno del Comune da lui amministrato.

Quanto alle conseguenze dell’inosservanza dell’obbligo di astensione, è opportuno precisare che, come anche chiarito da un parere del Ministero dell’Interno dell’8 giugno 2021, essa non comporta la decadenza degli amministratori dalla carica elettiva ricoperta non essendo, la fattispecie in esame, riconducibile alle cause di incompatibilità tassativamente individuate dalla legge ma che la violazione dell’obbligo rileva, al più, sotto il profilo della legittimità degli atti adottati dal Comune e della responsabilità deontologica e professionale.
Infatti, in aggiunta alla disciplina contenuta nel TUEL, i Geometri, in quanto appartenenti ad un ordine professionale, hanno l’obbligo di rispettare il Codice Deontologico, che all’articolo 8 prevede “il Geometra deve astenersi dall’esercitare, anche temporaneamente, attività incompatibili con la professione di geometra libero professionista, qualora esse presentino finalità o modalità esplicative che possono recare pregiudizio al decoro e al prestigio della Categoria” e all’art. 27 dispone che la violazione delle prescrizioni in esso contenute è passibile di sanzioni disciplinari.
Infine, è ben possibile che anche all’interno dello Statuto Comunale si rinvengano degli obblighi di astensione diversi o anche solo meramente confermativi di quelli già contenuti nel TUEL ai quali la condotta dell’assessore dovrà conformarsi.

In risposta, quindi, al quesito proposto, si può affermare che non sussiste un’ipotesi di incompatibilità tra la carica di assessore con delega anche ai lavori pubblici e l’esercizio dell’attività professionale di Geometra ma grava, sull’assessore, l’obbligo di astensione dall’esercizio della predetta attività nel Comune da lui amministrato, come previsto dal comma 3 dell’articolo 78 del TUEL e che la violazione di detto obbligo potrebbe comportare, oltre che una responsabilità deontologica, anche l’illegittimità degli atti comunali approvati con la sua partecipazione.

Nella fattispecie in esame viene in rilievo l’art. 78, c. 5, D. Lgs. n.267/2000 (d'ora in avanti, T.U.E.L.), che vieta ai consiglieri comunali di ricoprire incarichi e assumere consulenze presso enti ed istituzioni dipendenti o comunque sottoposti al controllo ed alla vigilanza dei relativi Comuni e Province.

Il Ministero dell’Interno ha chiarito, anzitutto, che il divieto sancito dalla norma suddetta riguarda non tanto le funzioni di legale rappresentante, amministratore, dirigente o dipendente con poteri di rappresentanza, ma piuttosto gli incarichi di prestazione professionale o di servizio, allo scopo di evitare all'amministratore di trarre profitto dalla carica amministrativa ricoperta all’interno del Comune controllante (Ministero dell’Interno, parere 19 Ottobre 2007).
Per definire la nozione di vigilanza e controllo, fondamentale al fine di comprendere l’estensione del divieto de quo, lo stesso Ministero fa poi riferimento alla giurisprudenza formatasi circa l’art. 63, T.U.E.L., che utilizza la stessa espressione disciplinando le cause di incompatibilità con la carica di consigliere comunale (che non pare applicabile per altri profili al caso di specie) (Ministero dell’Interno, parere 15 aprile 2005).
Secondo l’orientamento prevalente, la vigilanza deve essere intesa in senso lato ed atecnico, sussisendo non solo in presenza di un generico ed estrinseco controllo di legittimità o di merito del Comune sugli atti o sui comportamenti dell'ente controllato, ma anche quando il rapporto risulti tale da consentire una vera e propria ingerenza diretta del Comune stesso sul funzionamento dell'ente, ovvero quando la vigilanza si traduca in un controllo idoneo ad incidere sul processo formativo della volontà di quest'ultimo in conformità ad apposita disposizione di legge, di contratto o statutaria (Cassazione civile, sez. I, 01 agosto 2007, n. 16990; Cassazione civile, sez. I, 07 aprile 2001, n. 5216; Cassazione civile sez. I, 28 dicembre 2000, n. 16203).
Così, la vigilanza sussiste anche quando la partecipazione del Comune ad una società di capitali sia minoritaria, atteso che il socio è comunque in grado, indipendentemente dall’entità della quota sottoscritta, di concorrere alla formazione della volontà e, più in generale, al funzionamento dell'ente collettivo, a meno che risulti accertato che, per lo specifico atteggiarsi del caso concreto, alla partecipazione minoritaria corrisponda una capacità di incidenza sulle vicende della società così esigua da risultare eguale a zero (Cassazione civile, sez. I, 07 aprile 2001, n. 5216).

Un altro importante spunto interpretativo relativo alla norma in esame è contenuto nel parere approvato dal Consiglio Nazionale dei Dottori commercialisti e degli esperti contabili approvato nella seduta del 11-12 novembre 2009, con oggetto proprio la “Possibilità che un membro del collegio sindacale di una società a partecipazione comunale sia assessore o consigliere comunale”.
Tale parere ha sostanzialmente confermato e ribadito i criteri interpretativi sopra ricordati, precisando, inoltre, che:
1) la nozione di “incarico” di cui all’art. 78, c. 5, TUEL ha un significato ampio e ricomprende anche la funzione di membro del collegio sindacale di una società a partecipazione locale;
2) tra gli “enti” considerati dalla norma in commento vanno annoverati, stante l’estrema genericità del termine, anche le società a partecipazione pubblica;
3) non ricorre il divieto ex art. 78, c. 5, T.U.E.L. nei casi in cui l’Ente locale detenga una partecipazione di minoranza nella società, a meno che lo statuto o altri atti societari riconoscano al Comune poteri particolari di partecipazione alla formazione della volontà e al suo funzionamento.
A prima vista, dunque, potrebbe sembrare che, considerato che il Comune detiene solo il 2% delle partecipazioni sociali, l'eventuale candidatura a membro del collegio sindacale sfugga all'ambito di applicazione dell'articolo in esame.

Tuttavia, nel caso di specie si osserva che la società oggetto del quesito è una società in house.
Si tratta di Enti che vengono in genere costituiti dai Comuni allo specifico fine di conferire direttamente l’espletamento di servizi pubblici al fuori dell’ambito di applicazione delle procedure ad evidenza pubblica previste dal Codice appalti.
Uno dei requisiti essenziali ai fini della qualificazione come società in house è il cosiddetto “controllo analogo”, che sussiste ogniqualvolta la pubblica amministrazione eserciti un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici, sia sulle decisioni significative della persona giuridica controllata (art. 5, D. Lgs. n. 50/2016 e art. 2, D. Lgs. n. 175/2016).
Il controllo analogo può essere esercitato anche congiuntamente nel caso di società pluripartecipate da più amministrazioni, nel rispetto delle seguenti condizioni previste dall’art. 5, D. Lgs. n. 50/2016:
a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti;
b) tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica;
c) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti.

Pertanto, se la persona giuridica oggetto del quesito è una vera e propria società in house, quindi, il Comune necessariamente possiede su di essa un’influenza concreta ed effettiva, indipendentemente dalla circostanza di detenere una partecipazione minoritaria.
In assenza di tale “controllo analogo”, infatti, il Comune non potrebbe legittimamente affidare in via diretta a tale società lo svolgimento dei servizi pubblici.
Alla luce dell'elaborazione giurisprudenziale sopra riportata, inoltre, si rileva il controllo analogo che qualifica le società in house pare poter ben essere compreso nella nozione di “vigilanza e controllo” presa in considerazione dalla normativa in esame.
Nel caso di specie, quindi, sembra che l’assunzione dell’incarico di membro del collegio sindacale non determini una situazione di incompatibilità o ineleggibilità, ma non sia comunque ammessa per il consigliere comunale ai sensi dell’art. 78, c. 5, T.U.E.L..

Per completezza, comunque, si rileva che l’art. 11, D.Lgs. n. 175/2016, stabilisce, anzitutto, l’incompatibilità tra il ruolo di amministratore di società a controllo pubblico e quello di dipendente delle amministrazioni pubbliche controllanti o vigilanti (irrilevante nella fattispecie), rinviando poi alle disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di cui al D. Lgs. n. 39/2013.
Le norme del decreto legislativo da ultimo menzionato che in astratto possono venire in rilevo sono l’art. 7, recante “inconferibilità di incarichi a componenti di organo politico di livello regionale e locale”, e l’art. 13, recante “Incompatibilità tra incarichi di amministratore di ente di diritto privato in controllo pubblico e cariche di componenti degli organi di indirizzo politico nelle amministrazioni statali, regionali e locali”.
La prima delle suddette norme, per quanto qui ci occupa, riguarda i membri dei consigli comunali di Comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra Comuni avente la medesima popolazione.
Durante lo svolgimento di tale carica elettiva non è possibile assumere anche incarichi di amministratore degli enti di diritto privato in controllo pubblico di livello regionale o in controllo da parte di Comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti o di una forma associativa tra Comuni avente la medesima popolazione.
Secondo la definizione dell’art. 1, D. Lgs. n. 39/2013, in particolare, gli “incarichi di amministratore” corrispondono agli “incarichi di Presidente con deleghe gestionali dirette, amministratore delegato e assimilabili, di altro organo di indirizzo delle attività dell'ente, comunque denominato, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico”.
L’art. 13, invece, sancisce –per quanto qui interessa- l’incompatibilità tra gli incarichi di presidente e amministratore delegato di ente di diritto privato in controllo pubblico di livello locale con l’assunzione, nel corso dell'incarico, della carica di componente della giunta o del consiglio di una Provincia o di un Comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra Comuni avente la medesima popolazione della medesima regione.
Le ipotesi previste dalle norme sopra citate, dunque, non paiono ricorrere nel caso di specie, sia perché il Comune non supera i limiti di popolazione rilevanti ai fini della loro applicazione, sia perché il collegio sindacale a rigore non costituisce un organo di indirizzo dell’attività della società, avendo piuttosto funzioni di controllo della regolare tenuta della contabilità sociale.