Articolo 2412 Codice Civile

• l'eccedenza venga sottoscritta da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi speciali. La deroga è giustificata dal fatto che tali investitori, diversamente dal comune risparmiatore, sono in grado di valutare correttamente i profili di rischio dell’investimento;
• le obbligazioni in eccedenza siano garantite da ipoteca di primo grado sui beni immobili della società e sino a due terzi del loro valore;
• l'eccedenza riguardi obbligazioni che siano destinate ad essere quotate nei mercati regolamentati oppure obbligazioni convertibili in azioni;
• vi sia uno specifico provvedimento d'autorizzazione del Ministro dell'economia e delle finanze (ad esempio, per le società costituite per la realizzazione di interventi nel settore dei trasporti rapidi di massa o per le società derivanti da trasformazione di enti pubblici).

7 La delega prevede (art.4, comma 5) che la disciplina relativa all'emissione di obbligazioni sia modificata nel senso: a) di attenuarne o rimuoverne i limiti all'emissione; b) di consentire l'autonomia statutaria di determinare l'organo competente a decidere l'emissione. In attuazione non solo della specifica previsione della delega, ma anche del principio generale di valorizzazione dell'autonomia statutaria, l'art. 2410 del c.c. rimette in principio la decisione sull'emissione di obbligazioni all'organo amministrativo, salvo diversa previsione statutaria. E' conservata la regola della pubblicità della decisione e del deposito. In applicazione di uno degli indirizzi generali della Riforma, l'arricchimento degli strumenti di finanziamento dell'impresa, l'art. 2411 del c.c. dà espresso riconoscimento alla possibilità che il prestito obbligazionario assuma profili di subordinazione, e possa partecipare, anche giuridicamente, al rischio di impresa. Si recepisce così l'esperienza estera diffusa e consolidata, e già nota in Italia in settori specialistici, contribuendo, come è evidente, ad assottigliare la linea di confine tra capitale di rischio e capitale di credito. Difficile problema quello del limite all'emissione di obbligazioni. Il Codice Civile del 1942, nello stabilire all'art. 2410 che: "la società può emettere obbligazioni... per somme non eccedenti il capitale versato ed esistente secondo l'ultimo bilancio approvato" si adeguava, verosimilmente, alla tesi che nel limite, e quindi nel capitale, appunto "versato ed esistente", ravvisava un principio di garanzia per gli obbligazionisti. Così interpretata, la disciplina, oltre ovviamente a condizionare e limitare pesantemente la possibilità di ricorso a tali strumenti di finanziamento tipicamente a medio-lungo termine, provocava rilevanti difficoltà applicative, soprattutto per l'accertamento dell'effettiva esistenza del capitale alla data di emissione. L'impostazione a base della disciplina del Codice Civile del 1942 era stata fortemente criticata, ed è oggi diffusamente accettata la tesi che individua la portata del limite nel senso di attuare l'esigenza di un'equilibrata distribuzione del rischio di attività di impresa tra azionisti e obbligazionisti. In altri termini, si è in presenza di una tecnica diretta ad impedire che gli azionisti ricorrano al mercato del capitale di credito a medio-lungo termine in misura eccessiva rispetto a quanto rischiano in proprio, e dunque di un principio sistematicamente analogo al limite alla emissione di azioni di risparmio e privilegiate, anche questo determinato con riferimento al capitale. Sulla base di questa impostazione del problema e dell'indicazione della delega, nonché di quanto già parzialmente avvenuto per effetto del d.lgs. n. 385 del 1993, che per talune società ha modificato il Codice Civile, si è delineato nell'art. 2412 del c.c. un regime innovativo. Si è ritenuto di mantenere in principio una regola di rapporto fra il ricorso al mercato fra il capitale di rischio e il capitale di credito, prendendo a base del parametro il capitale sociale come ammontare versato o che i soci si sono impegnati a versare, più, essenzialmente se non esclusivamente, le riserve da utili, tutto ciò che in sostanza rappresenta l'impegno economico dei soci nella società. E' sembrato opportuno al fine di agevolare l'accesso al mercato dei capitali considerare tale parametro nella misura del doppio della cifra risultante dagli elementi sopra indicati al fine di individuare il limite in questione. E' sembrato, altresì, opportuno ad ulteriore garanzia dei terzi chiedere ai sindaci l'attestazione del rispetto di questi limiti. Si è poi previsto, per agevolare il ricorso a queste fonti di finanziamento, che il limite possa essere superato se l'eccedenza è sottoscritta da parte di investitori che per la loro qualifica non hanno bisogno di speciale tutela, proteggendo il principio con la responsabilità del sottoscrittore in caso di successiva circolazione. A tal fine si sono individuati tali investitori per le loro caratteristiche di professionalità e per la loro soggezione a forme di vigilanza prudenziale; con ciò avvalendosi dei criteri che per fini analoghi sono previsti nell'articolo 11 del d. lgs. N. 385 del 1993. Per le obbligazioni garantite da ipoteca sui beni alla società si è ritenuto di doverle escludere dal limite e dal calcolo del limite. Per le società, invece, le cui azioni sono negoziate in mercati regolamentati, esistendo il controllo del mercato, si è ritenuto di non stabilire alcun limite, a condizione, ovviamente, che destinate alla quotazione siano anche le obbligazioni. Si è mantenuta la deroga speciale prevista nell'attuale art. 2410, 3° comma. Alla restante disciplina delle obbligazioni si sono apportate solo le modifiche conseguenti a quelle principali.