Nel rispetto del principio processuale del
contraddittorio, il
giudice ha in linea generale l'obbligo di sentire le parti, anche se, in considerazione del carattere sommario del procedimento cautelare, potrebbe comunque eludere ogni formalità non essenziale al contraddittorio e procedere soltanto agli atti d'istruttoria indispensabili in relazione ai presupposti ed ai fini del
provvedimento richiesto.
Nella fase provvisoria, volta alla pronunzia sulla richiesta di un intervento cautelare, l'attività istruttoria può avere ad oggetto soltanto la verifica della ricorrenza dei presupposti per la cautela e la rispondenza del provvedimento richiesto rispetto allo scopo di tutela della futura pronuncia di
merito.
Una volta espletata l’istruttoria, il giudice decide se accogliere o rigettare la domanda con
ordinanza motivata, la quale viene pronunciata in
udienza o comunicata alle parti, dopo avere sciolto la riserva.
In dottrina non vi è accordo in ordine alle concrete modalità che il giudice è tenuto ad adottare per sentire le parti.
Secondo una tesi il giudice, ricevuto il ricorso, deve fissare un’udienza con decreto, il quale dovrà essere notificato all’interessato a cura del
ricorrente.
Secondo altra tesi, sebbene la notifica debba essere riconosciuta come lo strumento più idoneo per l’instaurazione del contraddittorio, nel silenzio della norma ed in considerazione del principio della libertà delle forme, il giudice potrebbe ricorrere ad altri mezzi di convocazione della controparte, quali, a titolo esemplificativo, il telefono, telefax, telegramma,
biglietto di cancelleria, ecc., fatta comunque salva la necessità di disporre la formale
notificazione del decreto allorchè la controparte non compaia in udienza e si accerti che ciò sia imputabile al difettoso funzionamento di taluno degli strumenti suddetti.
Determinano, comunque, un vizio in rito l’omissione delle seguenti formalità, ritenute indispensabili:
a) la convocazione dei soggetti interessati, intendendosi come tali i destinatari passivi della misura cautelare e le parti che dovranno essere soggetti processuali della causa di merito, secondo il contenuto del ricorso;
b) lo scambio delle richieste, delle allegazioni, delle deduzioni, se le parti si contrappongono costituendosi in causa; sede naturale per lo svolgimento di tale attività sarà l'udienza fissata per la
comparizione, sebbene nulla osta a che il contraddittorio possa aversi in sede di accesso sul luogo, contestualmente all'ispezione della località e all'assunzione dei testimoni;
c) la regolare costituzione delle parti.
d) la verbalizzazione delle operazioni: occorre che dell'attività dell'ufficio esista una registrazione ovvero che delle istanze sulle quali si chiede la pronuncia debba potersi conoscere il contenuto.
La norma dispone, tuttavia, che qualora la convocazione della controparte rischia di pregiudicare l'attuazione del provvedimento, il giudice può disporre anche con decreto motivato,
inaudita altera parte; in questo caso deve comunque svolgere un accertamento preventivo al provvedimento e fissare un'udienza di comparizione per le parti entro un termine non superiore ai quindici giorni.
A seguito di ciò, l'istante deve notificare alla controparte il ricorso ed il decreto nel termine di otto giorni.
All'udienza di comparizione delle parti, il giudice può decidere, con ordinanza, se confermare, modificare o revocare i provvedimenti emanati con decreto.
Se la notificazione deve essere eseguita all'estero, i
termini concessi all'istante sono pari a ventiquattro giorni.