La norma in esame disciplina le modalità attraverso cui deve essere intimato ai testimoni di comparire all'udienza.
L'intimazione non è un atto indispensabile per l'assunzione della prova testimoniale, in quanto al mancato espletamento di tale atto può sempre sopperire la presentazione in udienza del teste, il quale può essere venuto in altro modo a conoscenza della data e del luogo dell'udienza.
Allo stesso modo, l'irritualità del compimento di tale attività viene sanata a seguito della presentazione del terzo intimato (si applicano, dunque, le regole generali in materia di
nullità per violazione delle forme).
L’attività qui prevista costituisce a sua volta un onere per la parte che richiede di avvalersi della prova testimoniale, con la conseguenza che, se non viene adempiuto, la medesima parte decadrà dal diritto alla prova costituenda, e ciò in conformità a quanto disposto dall'
art. 104 delle disp. att. c.p.c..
Qualora, invece, la parte adempia a tale onere ed il teste, pur regolarmente intimato, non si presenti, il giudice sarà legittimato ad ordinare una nuova intimazione, ovvero a disporne l'accompagnamento coattivo all'udienza stessa o ad altra successiva; con la medesima ordinanza, in caso di mancata comparizione senza giustificato motivo, può anche comminare una pena pecuniaria non inferiore a 200 euro e non superiore a 1.000 euro, secondo quanto previsto dall'
art. 255 del c.p.c..
A seguito della modifica introdotta dall'art. 2 comma 3 del D.L. 14.3.2005, n. 35, conv., con modificazioni, in L. 14.5.2005, n. 80, la legittimazione all'intimazione dei testi compete, oltre che all'
ufficiale giudiziario, anche al difensore della parte interessata.
Unico presupposto richiesto ai fini del compimento di questa attività da parte del difensore è che lo stesso sia munito di procura rilasciata dalla parte, presupposto che può desumersi in via interpretativa dalla logica del sistema, non essendo espressamente detto nella norma in esame.
L'intimazione effettuata dal difensore deve contenere, secondo quanto previsto dall'
art. 103 delle disp. att. c.p.c.:
1) l'indicazione della parte richiedente e della controparte, nonché gli estremi dell'
ordinanza con la quale è stata ammessa la prova testimoniale;
2) il nome, il cognome ed il
domicilio della persona da citare;
3) il giorno, l'ora e il luogo della comparizione, nonché il giudice davanti al quale la persona deve presentarsi;
4) l'avvertimento che, in caso di mancata comparizione senza giustificato motivo, la persona citata potrà essere condannata al pagamento di una pena pecuniaria non inferiore a 200 euro e non superiore a 1.000 euro.
Sempre in conformità a quanto disposto dall’art.103 disp. att. c.p.c., l'intimazione deve essere
notificata dall'ufficiale giudiziario o dal difensore nel termine di almeno sette giorni prima dell'udienza (il termine originariamente previsto era di tre giorni); qualora ricorrano ragioni d'urgenza, tale termine può essere ridotto con provvedimento del giudice.
Per quanto concerne le modalità di notificazione dell'intimazione da parte dell'ufficiale giudiziario, la norma precisa che lo stesso, su richiesta della parte interessata, intima ai testimoni ammessi dal giudice di comparire nel luogo, nel giorno e nell'ora fissati, effettuando consegna dell'atto a mani, ovvero mediante servizio postale.
L'atto, che nella prassi viene redatto dal difensore della parte che ha indicato il teste, deve contenere l'indicazione del giudice che tratta la causa, nonché gli estremi della causa medesima.
In forza di quanto previsto dal secondo comma della norma (modificato dal D.Lgs. 30.6.2003, n. 196), se l'atto non viene consegnato nelle mani del destinatario o se viene notificato a mezzo posta, deve essere inserito in busta chiusa e sigillata.
Con riferimento, invece, alla notificazione dell'intimazione effettuata dal difensore, essa può attuarsi attraverso l'invio di lettera
raccomandata con avviso di ricevimento, oppure a mezzo telefax o posta elettronica certificata.
Nel caso di invio di lettera raccomandata viene richiamato l'
art. 152 del c.p.p., il quale ammette che le notificazioni richieste dalle parti penali possano essere sostituite dall'invio di copia dell'atto effettuata dal difensore mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento.
Se il difensore decide di avvalersi di tale forma di notificazione, avrà l'obbligo di depositare nella
cancelleria del giudice copia dell'atto inviato, attestandone la conformità all'originale, unitamente all'avviso di ricevimento (deposito e attestazione di conformità possono essere effettuati anche in sede di udienza di assunzione della prova costituenda).
La trasmissione dell'intimazione ai testimoni mediante fax è disciplinata dalla L. 7.6.1993, n. 183, che consente agli avvocati di inviare a mezzo fax la copia di un atto o di un provvedimento del processo, considerandola conforme all'originale, purché ricorrano determinate condizioni (ossia, il rilascio ai difensori della procura alle liti, la sottoscrizione leggibile da parte dell'avvocato che trasmette e la sottoscrizione per conferma apposta dal difensore ricevente).
La notificazione a mezzo posta elettronica certificata è espressamente regolata dal codice di rito all'
art. 149 bis del c.p.c., oltre che dalle disposizioni relative alla sottoscrizione, trasmissione e ricezione dei documenti informatici teletrasmessi (artt. 6 e 7 D.P.R. 13.2.2001, n. 123).
In tema di ricezione e attestazione temporale, l'art. 8, D.P.R. 13.2.2001, n. 123 precisa che la notificazione si intende perfezionata alla data apposta dal notificatore alla ricevuta di consegna mediante la procedura di validazione temporale, a norma del D.P.R. 10.11.1997, n. 513, con l'ulteriore specificazione che, in relazione alle notificazioni eseguite dalla cancelleria e dall'ufficiale giudiziario, la data riportata nella ricevuta di consegna tiene luogo della suddetta procedura di validazione temporale.
Laddove sia assicurata l'avvenuta consegna del documento informatico, la trasmissione per via telematica del medesimo equivale alla notifica a mezzo posta.
In ordine ai presupposti ed alle modalità d'applicazione della sanzione della decadenza dall'assunzione della prova testimoniale, occorre fare riferimento al combinato disposto degli artt. 250, 104 disp. att. e
art. 208 del c.p.c.; quest’ultima norma, in relazione a tutte le prove costituende, prevede la decadenza della parte dal diritto di assumere la prova, qualora non si presenti, per causa a lei imputabile, all'udienza fissata per l'espletamento dell'incombente.
E’ stato osservato da una parte della giurisprudenza che se l'intimazione a comparire viene effettuata nei confronti di un teste in un termine inferiore a quello previsto dall'art. 103 disp. att. c.p.c., ciò non comporta alcuna sanzione, in quanto la norma, a differenza del successivo
art. 104 delle disp. att. c.p.c. (relativo alla totale mancanza dell'intimazione), non prevede alcuna espressa decadenza; tale citazione tardiva, invece, avrà l'effetto di esonerare il teste dall'obbligo di comparizione all'udienza e di impedire l'applicazione, da parte del giudice, dell'
art. 255 del c.p.c..
Un’eventuale pronuncia di decadenza dalla prova può essere legittimamente contenuta nel provvedimento di chiusura dell'istruzione ed invito, rivolto alle parti, alla
precisazione delle conclusioni; da ciò ne consegue che, qualora la parte interessata non abbia chiesto, in sede di precisazione delle conclusioni, la revoca del provvedimento di chiusura dell'istruzione (che implicitamente la dichiarava decaduta dal diritto ad assumere la prova stessa), alla medesima parte è preclusa ogni ulteriore richiesta di articolazione dello stesso mezzo istruttorio in secondo grado.