Articolo 67 duodecies Codice del consumo

Il recesso di pentimento costituisce uno dei principali caratteri dell’intera normativa in materia di negoziazione fuori sede.
In questo particolare settore il diritto di recesso ha non soltanto lo scopo di tutelare il consumatore dall’effetto sorpresa, quanto piuttosto di assicurare al medesimo consumatore un apprezzabile spazio di riflessione sulla sensatezza del contratto concluso.
Infatti, la previsione di uno spatium deliberandi risponde alla necessità di consentire un ulteriore periodo di riflessione in questi tipi di transazioni di particolare complessità tecnica, risultando di fatto difficile rendersi conto sin da subito della sostanza del contratto e della portata specifica dei rischi connessi all’affare concluso o da concludersi (si tratta di un vero e proprio strumento di autotutela, azionabile unilateralmente dall’utente consumatore e con modalità abbastanza semplici).

Sotto il profilo della sua natura giuridica, si ritiene preferibile la tesi che riconduce il recesso al diritto di opzione (con cui avrebbe in comune la persistenza del contratto alla scelta definitiva del contraente) ovvero con il contratto con obbligazioni a carico del solo proponente di cui all’art. 1333 del c.c..
In ogni caso, occorre evidenziare che non si tratta di un recesso in senso tecnico (il quale presuppone un rapporto contrattuale già perfezionato), ma di una particolare tecnica di formazione del contratto, considerato che finché non è spirato il termine per esercitare lo ius poenitendi, la fattispecie formativa non può dirsi del tutto completata.

Il comma 1 dell’art. 67 terdecies del codice consumo attribuisce al consumatore un termine di quattordici giorni per recedere dal contratto senza penali e senza dover indicare alcuna motivazione.
Il recesso, dunque, è libero, incondizionato e irrinunciabile; del resto, la previsione di una penale per avvalersi dello stesso avrebbe potuto indurre il consumatore a mantenere in forza il contratto al fine di non subire una perdita.

Per quanto concerne la decorrenza dei termini per il recesso, il comma 3 della norma in esame fissa il dies a quo alternativamente:
a) alla data della conclusione del contratto, tranne nel caso delle assicurazioni sulla vita, per le quali il termine comincia a decorrere dal momento in cui al consumatore viene comunicato che il contratto è stato concluso;
b) alla data in cui il consumatore riceve le condizioni contrattuali e le informazioni di cui all’ art. 67 undecies del codice consumo, laddove tale data sia successiva a quella di cui alla lett. a).

Come può notarsi, il rimedio del recesso viene sganciato dal momento della formazione del contratto e strettamente collegato a quello dell’adempimento degli obblighi informativi, costituendo tale previsione un forte incentivo per il fornitore alla comunicazione di condizioni contrattuali e informazioni, considerato che, in assenza di tale comunicazione, il consumatore potrebbe sempre recedere dal contratto.
L’obiettivo avuto di mira dal legislatore è che l’utente venga messo in grado di conoscere tutte le condizioni contrattuali e tutte le informazioni prima che la sua decisione divenga definitiva (è questa la ragione per cui si parla di recesso informato).

Il comma 4 della norma in esame prevede la sospensione dell’efficacia dei contratti relativi ai servizi di investimento durante la decorrenza del termine previsto per l’esercizio del diritto di recesso.
Da tale disposizione è possibile intanto desumere la regola generale secondo cui il diritto di recesso non sospende l’efficacia del contratto; da notare, inoltre, che tale norma non concerne tutti i contratti aventi oggetti servizi finanziari, ma i soli contratti di investimento, i quali costituiscono una delle tante e diverse categorie di servizi finanziari che possono essere oggetto di commercializzazione a distanza.
Per servizi di investimento si intendono le attività di esecuzione di ordini per conto dei clienti, negoziazione per conto proprio, ricezione e trasmissione di ordini, gestione di sistemi multilaterali di negoziazione, sottoscrizione o collocamento con o senza assunzione a fermo ovvero assunzione di garanzia nei confronti dell’emittente, gestione di portafogli, consulenza in materia di investimenti.

La sospensione dell’efficacia è stata presa in considerazione con riferimento alle operazioni di investimento di medio e lungo termine, ma non per le operazioni a breve o brevissima scadenza; in relazione a queste ultime, infatti, una simile previsione potrebbe addirittura porsi contro gli interessi dell’utente, vanificando l’intera operazione, che per sua natura deve effettuarsi nel breve termine.

Il comma 5 elenca una serie di ipotesi a cui non si applica il diritto di recesso, dovute al fatto che per le stesse non si pongono particolari esigenze di tutela del consumatore, intendendosi così evitare che il diritto di recesso possa trasformarsi in uno strumento di cui il consumatore possa abusare per trarre vantaggi indebiti.
La prima ipotesi, contenuta alla lett. a) del comma 5, fa riferimento “ai servizi finanziari, diversi dal servizio di gestione su base individuale di portafogli di investimento se gli investimenti non sono stati già avviati, il cui prezzo dipende da fluttuazioni del mercato finanziario che il fornitore non è in grado di controllare e che possono aver luogo durante il periodo di recesso”.
Nella norma è anche contenuto un elenco, meramente esemplificativo e non esaustivo, di servizi riconducibili a detta nozione, in cui ricadono le operazioni di cambio, gli strumenti del mercato monetario, i valori mobiliari, le quote di un organismo di investimento collettivo, i contratti a termine fermo (futures) su strumenti finanziari, compresi gli strumenti equivalenti che si regolano in contanti.

La lett. b) prevede come seconda ipotesi di esclusione dal diritto di recesso le polizze di assicurazione viaggio e bagagli o le analoghe polizze assicurative a breve termine di durata inferiore a un mese.
Si tratta infatti di polizze assicurative a breve termine, in cui il tempo di esercizio viene a coincidere sostanzialmente con il tempo di efficacia della copertura assicurativa, e quindi l’utente trarrebbe solo un indebito vantaggio dall’utilizzo ad hoc del diritto di recesso.

Le esclusioni contenute nella lett. c), come modificata nella parte in cui non prevede più “i contratti di assicurazione obbligatoria della responsabilità civile per i danni derivanti dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti, per i quali si sia verificato l’evento assicurato”, fa riferimento ai contratti interamente eseguiti da entrambe le parti, a seguito di esplicita richiesta scritta del consumatore, prima che quest’ultimo eserciti il suo diritto di recesso.
In questi casi, la circostanza che la richiesta dell’esecuzione provenga dal consumatore fa ritenere che questi abbia già ricevuto tutte le informazioni necessarie e abbia quindi maturato la consapevolezza che ciò comporta una rinuncia implicita al diritto di recesso.

Infine, la lett. d) del comma 5 prevede che il diritto di recesso non si applichi alle “dichiarazioni dei consumatori rilasciate dinanzi ad un pubblico ufficiale a condizione che il pubblico ufficiale confermi che al consumatore sono garantiti i diritti di cui all’art. 67 undecies del codice consumo, comma 1.”, esclusione che si fonda sull’assunto secondo cui la presenza del pubblico ufficiale costituirebbe garanzia di consenso consapevolmente prestato dal consumatore.
In contrario è stato osservato che la presenza del pubblico ufficiale è preordinata ad un controllo di legalità (ossia a garanzia del rispetto della legittimità, legalità del contratto), ma non costituisce anche garanzia di un controllo sulla effettiva comprensione e sulla volontà del consumatore.

Il comma 6 disciplina le modalità di esercizio del diritto di recesso, prevedendo che il consumatore debba inviarne comunicazione scritta al fornitore, mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento o altro mezzo indicato ai sensi dell’art. 67 septies del codice consumo, comma 1, lett. d), prima dello scadere del termine e secondo le istruzioni che gli sono state date ai sensi dell’ art. 67septies, comma 1, lett. d).
Assumono fondamentale importanza, dunque, le informative date dal fornitore circa le concrete modalità di esercizio del recesso di cui all’ art. 67septies.

Tale comma deve intendersi posto anche nell’interesse del fornitore, prevedendo che il recesso vada esercitato mediante comunicazione scritta ed escludendo quindi la validità della forma orale; sostanzialmente, il recesso deve assumere la forma della lettera raccomandata con avviso di ricevimento, ritenendosi che soltanto così si possa dirimere ogni controversia tra professionista e consumatore sull’avvenuto tempestivo recesso.
Il fornitore può comunque comunicare al consumatore istruzioni pratiche che prevedano mezzi differenti.
Il riferimento, oltre allo scritto, ad “altro supporto durevole disponibile e accessibile al destinatario” rende certamente utilizzabile il ricorso allo strumento della firma digitale.
In concreto, dunque, sembra che la comunicazione possa avvenire con qualsiasi altro mezzo equivalente, in conformità al generale principio di raggiungimento dello scopo ovvero di strumentalità delle forme (pertanto, si è ritenuto, in generale, valido il recesso esercitato dal consumatore mediante consegna a mani della comunicazione di recesso, facendo apporre data e firma dal destinatario sulla copia).
La norma in esame accoglie il principio della spedizione, per cui vale il momento della spedizione della comunicazione, avvantaggiando sotto tale profilo il consumatore (in questo modo si viene a derogare al principio dettato dall’art. 1335 del c.c. per le dichiarazioni recettizie).
Il comma 7 prevede che le disposizioni della norma in esame non si applicano alla risoluzione dei contratti di credito disciplinata dagli artt. 67, comma 6, e 77 codice del consumo.

Il comma 8 detta la disciplina relativa allo scioglimento del contratto di credito collegato al servizio finanziario, disponendo che, in caso di recesso del consumatore, anche il contratto aggiuntivo deve intendersi risolto, senza alcuna penale per il consumatore.

Il comma 4 dell’ art. 67 septiesdecies del codice consumo prevede la nullità del contratto per il caso in cui il fornitore ostacoli l’esercizio del diritto di recesso da parte del contraente. Occorre sottolineare che il termine “ostacolare” è in grado di ricomprendere una molteplicità di condotte eterogenee tra loro, dovendosi far rientrare sia l’ostacolo su base contrattuale sia quello di fatto, senza che sia necessario l’impedimento effettivo dell’esercizio del diritto di recesso (si può trattare sia di comportamenti commissivi che omissivi).