Articolo 174 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 174 fornisce una definizione generale di partenariato pubblico-privato (PPP). Il legislatore valorizza questa formula come strumento di collaborazione stabile tra amministrazione pubblica e operatori privati, finalizzato alla realizzazione di opere e servizi di interesse generale. La caratteristica distintiva del PPP è l’allocazione del rischio operativo in capo al soggetto privato, che, in cambio, ottiene la possibilità di remunerare l’investimento attraverso la gestione economica dell’opera o del servizio.

Il D.Lgs. 36/2023 dedica al partenariato pubblico-privato l’intero Libro IV (articoli 174 – 208). Il legislatore chiarisce come il PPP non costituisca una categoria contrattuale distinta dalla concessione, bensì una più ampia operazione economica, la cui qualificazione presuppone la ricorrenza congiunta di quattro elementi, elencati al comma 1:

Il comma 2 precisa che per “ente concedente” si intendono le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori di cui all’articolo 1 della Direttiva 2014/23/UE. La disposizione, quindi, chiarisce l’ambito soggettivo dei contraenti pubblici, rimandando alla nozione europea, più ampia rispetto a quella nazionale e assicurando conformità al diritto dell’Unione.

La disposizione di cui all’articolo 174 distingue due modelli:

Il partenariato contrattuale (comma 3) ricomprende, oltre alla concessione, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità e, più in generale, tutte le convenzioni stipulate fra pubbliche amministrazioni e operatori economici che presentino i requisiti individuati dal legislatore. A tale categoria si applicano le regole contenute nei Titoli II, III e IV della Parte II del Codice, mentre gli articoli 177 – 179 disciplinano la distribuzione del rischio operativo, la durata e i criteri di valutazione del valore stimato.

Fra le varie forme contrattuali di PPP, la concessione rappresenta lo schema tipico. Essa si caratterizza per il trasferimento in capo al concessionario del rischio operativo legato alla realizzazione e gestione dell’opera o del servizio e per la possibilità che il corrispettivo consista nel diritto di gestire l’attività oggetto del contratto, eventualmente accompagnato da un prezzo.
Le concessioni si applicano a tipologie di opere che la prassi ha classificato in tre categorie:

Il partenariato istituzionale (comma 4), invece, si realizza tramite la costituzione di organismi partecipati congiuntamente dal soggetto pubblico e dal partner privato. La disciplina di riferimento è il Testo unico sulle società a partecipazione pubblica (D.Lgs. 175/2016).

Infine, al comma 5 il legislatore circoscrive la soggettività attiva: i contratti di PPP possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati ai sensi dell’art. 63 del nuovo codice appalti.
Il rinvio alla qualificazione è fondamentale per garantire che tali operazioni, spesso complesse e a forte contenuto finanziario, siano gestite da stazioni appaltanti dotate di competenze, professionalità e capacità tecnica adeguate, riducendo il rischio di contenziosi o squilibri contrattuali.

L’art. 174, insieme all’art. 175, sostituisce integralmente gli articoli 179, 180, 181 e 182 del codice vigente (articoli, dunque, soppressi) che contenevano la disciplina generale del partenariato pubblico-privato.

Il comma 1 introduce una nuova nozione generale di partenariato pubblico-privato, comprensiva sia del partenariato pubblico-privato contrattuale, sia del partenariato pubblico-privato istituzionale.

Innanzitutto, il partenariato pubblico-privato è stato definito come un’operazione economica.

La definizione è stata scelta al fine di evidenziare la complessità di tale fenomeno, che comprende diverse figure contrattuali, nonché gli importanti riflessi economici ad esso collegati.

Il partenariato pubblico-privato, invero, indica un fenomeno di cooperazione fra il settore pubblico e gli operatori privati nella realizzazione di un’attività che è rivolta a coniugare il perseguimento di finalità di interesse generale, la salvaguardia di vincoli di bilancio e la valorizzazione del contributo di soggetti privati in termini di apporto finanziario e di competenze specifiche.

Nella definizione sono state evidenziate le quattro componenti che debbono sussistere affinché l’operazione economica possa qualificarsi come partenariato pubblico-privato.

In primis, tra l’ente concedente e uno o più operatori economici privati deve istaurarsi un rapporto contrattuale di lungo periodo; la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto deve provenire

in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata; anche in ragione del rischio operativo assunto dalla medesima, alla parte privata spetta il compito di realizzare e gestire il progetto, mentre alla parte pubblica quello di definire gli obiettivi e di verificarne l’attuazione; infine, il rischio operativo connesso alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi deve essere allocato in capo al soggetto privato.

Si precisa che l’operatore economico è remunerato con tariffe corrisposte da utenti e/o da canoni corrisposti dall’amministrazione/enti utilizzatori dell’investimento e del correlato servizio.

Al comma 2, per chiarezza, viene precisato che per “ente concedente”, ai sensi della lettera a) del comma 1, si intendono le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori di cui all’articolo 1 della direttiva n. 2014/23/UE.

Al comma 3 si chiarisce, in via preliminare, il rapporto tra genus a species esistente tra il partenariato pubblico- privato, le concessioni e le altre tipologie contrattuali, quali la locazione finanziaria e il contratto di disponibilità. Come già evidenziato nella parte generale, il partenariato pubblico-privato è stato concepito come istituto di carattere generale di cui le concessioni, la locazione finanziaria e il contratto di disponibilità costituiscono altrettante specie.

Inoltre viene introdotto un ampio rinvio alla capacità generale di diritto privato, e ciò al fine di consentire alle amministrazioni di ricorrere a figure contrattuali atipiche, e non solo ai contratti nominati già previsti nel codice, dando così attuazione alla legge delega che prevede l’estensione delle forme di partenariato pubblico- privato. Tuttavia, per evitare forme di abuso, si è precisato che i contratti debbono avere i contenuti di cui al comma 1 e che debbono essere diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela.

Sempre nel comma 3, nell’ottica della massima semplificazione e razionalizzazione della disciplina e per evitare inutili duplicazioni, è stato introdotto un rinvio generale alla disciplina relativa alle concessioni, sia per quanto riguarda le procedure di affidamento e l’esecuzione, sia per quanto riguarda l’allocazione del rischio operativo, la durata del contratto, le modalità di determinazione della soglia e i metodi di calcolo del valore stimato.

Al comma 4 viene chiarito in cosa consiste il partenariato pubblico-privato di tipo istituzionale, evidenziando che esso si realizza attraverso la creazione di un ente partecipato congiuntamente dalla parte privata e da quella pubblica, rinviando alla disciplina contenuta nel decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, e nelle altre norme speciali di settore.

Al comma 5, infine, tenuto conto della complessità di tale istituto giuridico, che richiede competenze specifiche per essere realizzato e gestito, si precisa che i contratti di partenariato pubblico-privato possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati.