Articolo 174 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’art. 174, insieme all’art. 175, sostituisce integralmente gli articoli 179, 180, 181 e 182 del codice vigente (articoli, dunque, soppressi) che contenevano la disciplina generale del partenariato pubblico-privato.

Il comma 1 introduce una nuova nozione generale di partenariato pubblico-privato, comprensiva sia del partenariato pubblico-privato contrattuale, sia del partenariato pubblico-privato istituzionale.

Innanzitutto, il partenariato pubblico-privato è stato definito come un’operazione economica.

La definizione è stata scelta al fine di evidenziare la complessità di tale fenomeno, che comprende diverse figure contrattuali, nonché gli importanti riflessi economici ad esso collegati.

Il partenariato pubblico-privato, invero, indica un fenomeno di cooperazione fra il settore pubblico e gli operatori privati nella realizzazione di un’attività che è rivolta a coniugare il perseguimento di finalità di interesse generale, la salvaguardia di vincoli di bilancio e la valorizzazione del contributo di soggetti privati in termini di apporto finanziario e di competenze specifiche.

Nella definizione sono state evidenziate le quattro componenti che debbono sussistere affinché l’operazione economica possa qualificarsi come partenariato pubblico-privato.

In primis, tra l’ente concedente e uno o più operatori economici privati deve istaurarsi un rapporto contrattuale di lungo periodo; la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto deve provenire

in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata; anche in ragione del rischio operativo assunto dalla medesima, alla parte privata spetta il compito di realizzare e gestire il progetto, mentre alla parte pubblica quello di definire gli obiettivi e di verificarne l’attuazione; infine, il rischio operativo connesso alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi deve essere allocato in capo al soggetto privato.

Si precisa che l’operatore economico è remunerato con tariffe corrisposte da utenti e/o da canoni corrisposti dall’amministrazione/enti utilizzatori dell’investimento e del correlato servizio.

Al comma 2, per chiarezza, viene precisato che per “ente concedente”, ai sensi della lettera a) del comma 1, si intendono le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori di cui all’articolo 1 della direttiva n. 2014/23/UE.

Al comma 3 si chiarisce, in via preliminare, il rapporto tra genus a species esistente tra il partenariato pubblico- privato, le concessioni e le altre tipologie contrattuali, quali la locazione finanziaria e il contratto di disponibilità. Come già evidenziato nella parte generale, il partenariato pubblico-privato è stato concepito come istituto di carattere generale di cui le concessioni, la locazione finanziaria e il contratto di disponibilità costituiscono altrettante specie.

Inoltre viene introdotto un ampio rinvio alla capacità generale di diritto privato, e ciò al fine di consentire alle amministrazioni di ricorrere a figure contrattuali atipiche, e non solo ai contratti nominati già previsti nel codice, dando così attuazione alla legge delega che prevede l’estensione delle forme di partenariato pubblico- privato. Tuttavia, per evitare forme di abuso, si è precisato che i contratti debbono avere i contenuti di cui al comma 1 e che debbono essere diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela.

Sempre nel comma 3, nell’ottica della massima semplificazione e razionalizzazione della disciplina e per evitare inutili duplicazioni, è stato introdotto un rinvio generale alla disciplina relativa alle concessioni, sia per quanto riguarda le procedure di affidamento e l’esecuzione, sia per quanto riguarda l’allocazione del rischio operativo, la durata del contratto, le modalità di determinazione della soglia e i metodi di calcolo del valore stimato.

Al comma 4 viene chiarito in cosa consiste il partenariato pubblico-privato di tipo istituzionale, evidenziando che esso si realizza attraverso la creazione di un ente partecipato congiuntamente dalla parte privata e da quella pubblica, rinviando alla disciplina contenuta nel decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, e nelle altre norme speciali di settore.

Al comma 5, infine, tenuto conto della complessità di tale istituto giuridico, che richiede competenze specifiche per essere realizzato e gestito, si precisa che i contratti di partenariato pubblico-privato possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati.