Articolo 177 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

Il comma 1 precisa l’assetto di interessi che connota il contratto di concessione, in cui l’ente concedente affida ad un operatore economico, selezionato mediante gara, l’esecuzione di lavori o la fornitura e la gestione di un servizio, remunerandolo unicamente attraverso «il diritto di gestire le opere o i servizi oggetto del contratto» ovvero tale diritto «accompagnato da un prezzo», e sempreché il concessionario si assuma il «rischio operativo legato alla gestione delle opere o dei servizi» (cfr. la definizione contenute nell’Allegato I).

Lo schema tipizzato dal legislatore incorpora dunque un piano di ripartizione dei rischi ben diverso rispetto all’appalto. Nella concessione (e, in generale, nelle altre forme di partenariato) al rischio di costruzione proprio anche dell’appalto (ovvero il rischio legato ai ritardi nella consegna, ai costi addizionali, a standard inadeguati), si aggiunge il rischio operativo legato alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi, e segnatamente: il rischio di mercato dei servizi cui è strumentale l’opera realizzata (rischio di domanda), oppure il rischio di disponibilità (rischio di offerta), oppure entrambi.

Si precisa che: per rischio dal lato della domanda si intende il rischio associato alla domanda effettiva di lavori o servizi che sono oggetto del contratto; per rischio dal lato dell’offerta si intende il rischio associato all’offerta dei lavori o servizi che sono oggetto del contratto, in particolare il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda al livello qualitativo e quantitativo dedotto in contratto.

In mancanza di rischio operativo la fattispecie si deve qualificare in termini di appalto.

Il comma 2 detta invece le condizioni in presenza delle quali il rischio può ritenersi ‘traslato’.

Il principale elemento definitorio del rischio operativo è, infatti, l’effettività della sua allocazione al partner privato. Il concessionario, in particolare, assume il rischio solo nel caso in cui, in «condizioni operative normali», non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione.

La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una effettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile.

Ai fini della valutazione del rischio operativo, deve essere preso in considerazione il valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario.

Su queste basi, il rischio concessorio risulta, ad esempio, azzerato quando la strutturazione economico- finanziaria dell’operazione contempla garanzie di copertura integrale dei costi e garanzie di sicuro conseguimento di un utile di impresa.

Il comma 3 precisa la differenza tra la traslazione del rischio operativo e altri accadimenti contrattuali.

Il rischio di gestione - in quanto conseguenza economica di un evento incerto - deve derivare da fattori posti al di fuori del controllo delle parti (come la sopravvenienza di accadimenti imprevisti, oppure la manifestazione di circostanze preesistenti ma ignote alle parti). Le condotte legate a cattiva gestione o a inadempimenti contrattuali dell’operatore economico non sono determinanti ai fini della qualificazione del rapporto come concessione. Per gli stessi motivi neppure rilevano i rischi connessi a causa di forza maggiore.

Il comma 4 precisa l’ambito applicativo della figura della concessione, in relazione alla classificazione delle opere suscettibili di realizzazione mediante strumenti alternativi all’appalto in tre categorie: opere calde, opere tiepide, opere fredde. Le prime sono quelle dotate di una intrinseca capacità di generare reddito attraverso ricavi di utenza, in misura tale da ripagare i costi di investimento e di remunerare adeguatamente il capitale coinvolto nell’arco della vita della concessione. Le seconde sono quelle che, pur avendo la capacità di generare reddito, non producono, tuttavia, ricavi di utenza in misura tale da ripagare interamente le risorse impiegate per la loro realizzazione, rendendo così necessario un contributo pubblico (di cui si occupa il successivo comma 6). Le opere c.d. “fredde” sono, infine, quelle per le quali il privato che le realizza e gestisce fornisce direttamente servizi alla Pubblica Amministrazione e trae la propria numerazione da pagamenti effettuati dalla stessa (ospedali, carceri, scuole et similia).

In primo luogo, la disciplina si applica ai servizi erogati sul mercato dietro corrispettivo economico, dotati di una intrinseca capacità di generare ricavi commerciali, con la seguente precisazione: i contratti remunerati dall’ente concedente senza alcun corrispettivo in denaro a titolo di prezzo si configurano come concessioni se il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore dipende esclusivamente dalla domanda del servizio o del bene, oppure dalla loro fornitura.

Lo schema di Codice, fedele alla Direttiva Europea - che prefigura la traslazione del rischio operativo anche soltanto dal lato dell’offerta, prescindendo dalla struttura «trilaterale» del rapporto - estende in modo chiaro la concessione anche ai progetti nei quali l’operatore privato fornisca direttamente servizi alla pubblica amministrazione, traendo la propria remunerazione principalmente dai pagamenti della pubblica amministrazione. Il Codice del 2016, invece, aveva alimento parecchi dubbi al riguardo (l’art. 165, comma 1, stabilendo che «la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato», sembrava circoscrivere la figura ai soli servizi in grado di finanziarsi prevalentemente con i corrispettivi pagati dagli utenti; l’articolo si poneva in contraddizione con l’art. 180, comma 2). La scelta del legislatore nazionale del 2016 di assumere (apparentemente) una nozione di concessione più ristretta di quella desumibile dalla Direttiva Europea ha reso necessaria una correzione di rotta.

La ripartizione dei rischi tipica del PPP vale ovviamente anche in presenza di una infrastruttura incapace di produrre reddito (scuole, uffici pubblici, ospedali). Affinché tale condizione si realizzi, è necessario che al privato venga trasferito il c.d. “rischio di disponibilità”: l’esborso effettuato dall’amministrazione deve essere subordinato all’esatto adempimento delle obbligazioni contrattuali da parte del privato concessionario, il che richiede una costante ed efficace attività di controllo da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice non soltanto sulla corretta attuazione del contratto e sulla gestione del servizio.

Per questo motivo, il comma 4 precisa che, nelle operazioni economiche comprendenti un rischio soltanto sul lato dell’offerta, il contratto prevede che il corrispettivo venga erogato solo a fronte della disponibilità dell’opera, nonché un sistema di penali che riduca proporzionalmente o annulli il corrispettivo dovuto all’operatore economico nei periodi di ridotta o mancata disponibilità dell’opera, di ridotta o mancata prestazione dei servizi, oppure in caso di mancato raggiungimento dei livelli qualitativi e quantitativi della prestazione assunta dal concessionario. Le variazioni del corrispettivo devono, in ogni caso, essere in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme dell’investimento, dei costi e dei ricavi.

Va pure sottolineato che, anche nella concessione di servizi ‘trilaterale’, non è richiesto che gli utenti beneficiari del servizio siano anche quelli che ne sopportano i relativi costi, potendosi avere anche ipotesi in cui il costo del servizio è remunerato dalla pubblica amministrazione.

Il comma 5 raccorda le nozioni di rischio operativo ed equilibrio economico-finanziario. La traslazione del primo incide infatti sulla definizione del secondo.

Viene previsto, a tal fine, che l’assetto di interessi dedotto nel contratto di concessione deve garantire la conservazione dell’equilibrio economico-finanziario, intendendosi per tale la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria.

L’equilibrio economico-finanziario sussiste quando i ricavi attesi del progetto sono in grado di coprire i costi operativi e i costi di investimento, di remunerare e rimborsare il capitale di debito e di remunerare il capitale di rischio.

Il rischio operativo deve, quindi, essere commisurato, sia alla capacità del progetto di generare valore, sia allo strumento di finanziamento più conveniente e adeguato.

Il comma 6 precisa le condizioni in presenza delle quali il diritto di gestire le opere o il servizio oggetto del contratto possa essere accompagnato da un «prezzo».

Se l’operazione economica non può da sola conseguire l’equilibrio economico-finanziario, è ammesso un intervento pubblico di sostegno. L’intervento pubblico può consistere in un contributo finanziario, nella prestazione di garanzie o nella cessione in proprietà di beni immobili o di altri diritti.

Poiché la distinzione tra appalto e concessione di servizi è stata spiegata in relazione all’assetto negoziale di ripartizione dei rischi, il comma puntualizza che, non si applicano le disposizioni sulla concessione, ma quelle sugli appalti, se l’ente concedente attraverso clausole contrattuali o altri atti di regolazione settoriale, sollevi l’operatore economico da qualsiasi perdita potenziale, garantendogli un ricavo minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi che l’operatore economico deve sostenere in relazione all’esecuzione del contratto (ad esempio, basando la remunerazione su un calcolo tariffario che copre integralmente i costi e gli investimenti del concessionario, ovvero prevedendo una garanzia pubblica per il recupero degli investimenti e dei costi a piè di lista durante tutto l’arco della concessione).

La previsione di un indennizzo in caso di cessazione anticipata della concessione per motivi imputabili all’ente concedente, oppure per cause di forza maggiore, non esclude che il contratto si configuri come concessione.

In sede di definizione degli oneri da compensare, l’amministrazione concedente dovrà verificare: il livello di ricavi stimati dall’operatore per le operazioni a tariffazione sull’utenza, affinché non siano sottostimati; i costi di gestione e di investimento, affinché non siano sovrastimati; il rendimento atteso sul capitale investito e il costo del finanziamento, affinché non siano sovrastimati rispetto ai valori di mercato per operazioni caratterizzate da un profilo analogo di rischiosità.

La direttiva europea precisa che il rischio operativo può inoltre essere limitato - sin dall’inizio - nei «settori con tariffe regolamentate», mediante «accordi di natura contrattuale che prevedono una compensazione parziale». La Corte di Giustizia ha escluso che il finanziamento degli oneri posti in capo al gestore di un SIEG debba considerarsi aiuto di stato, ove non ecceda i costi aggiuntivi sostenuti dal beneficiario per l’assolvimento degli obblighi di servizio pubblico (Corte di Giustizia UE, 24 luglio 2003, C-280/2000, Altmark GmbH).

Il comma 7 rimarca la distinzione tra la disciplina del contratto e quella contabile.

A livello europeo sono stati riconosciuti particolari benefici contabili per le operazioni di partenariato: a partire dalla decisione Eurostat del 2004 gli Stati membri, ricorrendo determinate condizioni, possono, infatti, non classificare come debito pubblico i relativi costi. Si prevede, in particolare, che, al fine della determinazione dell’indebitamento pubblico, l’iscrizione dei beni oggetto di tali operazioni siano registrabili fuori del bilancio delle amministrazioni aggiudicatrici (off balance) a condizione che sussista un sostanziale trasferimento del rischio a carico del soggetto privato.

Sennonché, la Direttiva Europea del 2014, pur chiedendo di prendere in considerazione il valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario, detta il requisito della traslazione del rischio operativo in termini qualitativi e non rigidamente quantitativi. In particolare, rispetto alla configurazione del tipo contrattuale, la Direttiva Europea non contempla un limite fisso all’ammontare della contribuzione pubblica necessaria a porre l’operazione economica finanziaria in equilibrio (in caso di SIEG, peraltro, la concessione deve spesse prevedere onerose compensazioni per l’assolvimento di un obbligo di servizio pubblico), purché nel complesso l’operazione economica rispetti le sopra citate condizioni di traslazione del rischio operativo.

Il Codice del 2016, all’art. 165, comma 2, poneva invece un ‘tetto’, che sembrava rilevante ai fini della stessa configurazione del tipo contrattuale: si stabiliva infatti che, ai fini del conseguimento dell’equilibrio economico finanziario, l’amministrazione aggiudicatrice può stabilire anche un prezzo (anche nella forma della cessione di beni immobili), il cui valore - sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione - non potesse essere superiore al 49% del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari.

Il presente schema di Codice ha optato per una soluzione proporzionata e coerente con il diritto europeo.

Ai fini della configurazione del contratto di concessione, non viene dettato alcun limite quantitativo (ma solo qualitativo) al valore monetario del rischio che la concessione deve trasferire all’operatore privato.

Ai soli fini dei predetti benefici contabili, il Codice rinvia ai presupposti delle decisioni Eurostat. In definitiva:

- l’eventuale riconoscimento di un contributo pubblico, in misura superiore alla percentuale indicata nelle decisioni Eurostat e calcolato secondo le modalità ivi previste, non ne consente la contabilizzazione fuori bilancio (il che esclude che la concessione possa essere utilizzata per aggirare le misure restrittive di finanza pubblica);

- la stessa circostanza non esclude però che, ricorrendo gli elementi della fattispecie contrattuale, l’operazione economica possa essere qualificata concessoria ai fini dell’applicazione della relativa normativa sulle procedure di aggiudicazione e di esecuzione.