Articolo 1236 Codice Civile

La natura bilaterale o unilaterale del negozio remissorio sotto il vecchio codice

Come si è già accennato, con questo articolo il nuovo codice ha voluto prendere posizione sul dibattuto problema della natura bilaterale ed unilaterale del negozio remissorio. Tutta la questione stava nel decidere se l'accettazione del destinatario debitore fosse o no necessaria perché si producesse l’effetto estintivo. Nel primo caso, la natura bilaterale del negozio, non potrebbe esser negata, dato che la perfezione del negozio deriva direttamente dall'incontro delle due volontà. Nel secondo, la soluzione sarebbe nettamente contraria. Per penetrare nello spirito della nuova disposizione giova riassumere la storia e le vicende della fondamentale questione.

Quando si parla di remissione, si intende dire di quella dichiarazione specifica di volontà, con cui il creditore rinunzia puramente e semplicemente al proprio credito nell'intento di liberare senz'altro il debitore. Una rinunzia presupposta si riscontra anche in altri negozi estintivi, come il pagamento, la novazione etc.; ma qui la dichiarazione appare come diretta ed esclusiva: dismissione del diritto con quel voluto effetto, il quale si risolve a posteriori, nello scopo specifico della liberazione. La causa normale del negozio dovrebbe dunque consistere in una indiretta liberalità: spoglio di un diritto di credito cui corrisponde il vantaggio di epurare da un passivo il patrimonio del debitore. Ora il negozio remissorio può affiorare alla superficie negoziale anche da un rapporto interno comparativo di un contrapposto credito più o meno coercibile. Ma la sostanza, presa in considerazione esclusiva dalla legge, è sempre quella della rinunzia estintiva pura e semplice. Ciò premesso, non poteva non sorgere il dubbio cui copra si alludeva: che valore può e deve avere l'accettazione del debitore là dove il creditore esercita, con la semplice manifestazione più o meno ricettizia, l'indiscutibile diritto di non più realizzare il proprio credito? Da quando la categoria giuridica della rinunzia, sotto la influenza della dottrina romanistica, specialmente tedesca, viene isolata e trattata alla stregua del concetto ampio di alienazione, anche la remissione pura e semplice si fece rientrare nella categoria medesima; e come corollario indiscutibile fu tratto quello della integrale unilateralità, nel senso, cioè, che la dichiarazione di voler rimettere non solo fosse irretrattabile ma funzionasse prima e senza l'accettazione di un qualsiasi beneficiario, e quindi anche del debitore. Codesta teoria fu temperata da una dottrina più recente per cui la remissione, come ogni altra rinunzia, è perfetta fin dal momento della dichiarazione, ma diviene irretrattabile soltanto con la comunicazione al debitore. La maggioranza degli scrittori, però, rimase ferma nella opinione tradizionale, che la rinunzia, diretta ad un determinato soggetto, come è la remissione, concretasse un negozio bilaterale per la cui perfezione (e quindi anche irretrattabilità) fosse necessaria l'accettazione del debitore.

Di fronte a questa posizione della dottrina, alquanto incerto era lo stato della giurisprudenza quando fu iniziata la riforma dei codici.

Negli ultimi tempi il S.C., dopo un periodo di quiescenza od indifferenza, si indirizzò decisamente verso l’unilateralità del negozio. E lo fece in un settore pericoloso, come quello della prova testimoniale. Fu deciso, infatti, in coerenza all’affermata unilateralità, che le limitazioni alla prova delle convenzioni non fossero applicabili alla remissione. E poiché il credito era stato munito di ipoteca giudiziale, si affermò, ancora, che nemmeno per questa fosse necessaria la rinunzia scritta formale. La prima parte della decisione suscitò una vivace critica in cui vennero prospettati gli inconvenienti gravi della soluzione teorica, se non della decisione specifica. Fu di fronte a questi precedenti che venne scelta la soluzione consacrata nell’articolo 1236.


La soluzione del problema nel nuovo codice

La prima impressione è che il nuovo legislatore abbia voluto propendere verso la teoria unilateralistica. Tanto che nella stessa intitolazione dell’articolo si parla di “dichiarazione di remissione del debitore”. Ma la sostanza, che è rivelata dal contenuto integrale dell’articolo sembra ben diversa.

Il progetto del 1936, come si è già accennato, disponeva esplicitamente che l’effetto estintivo si verificasse con l’accettazione. Si era perciò, nel campo eminentemente bilaterale e contrattuale.

Il nuovo codice comincia col disporre che la dichiarazione remissoria attinga il suo effetto estintivo dal momento in cui è comunicata al debitore. Dunque, dichiarazione nettamente ricetti zia. E sin qui potrebbe sembrare che, per quanto ricettizia, la dichiarazione consegua il suo effetto dalla semplice dichiarazione del creditore. Senonché l’articolo prosegue disponendo che l’estinzione non si verifica se il debitore dichiari, in un congruo termine, di non volerne profittare. In definitiva, dunque, la decorrenza del congruo termine fa presumere per legge l’accettazione del debitore. E’ dunque un’accettazione tacita che deriva dal comportamento negativo del destinatario consapevole. Ma si rimane sempre nel campo di una necessaria accettazione; cioè, nel negozio bilaterale. E questa soluzione, peraltro, imponeva la considerazione pratica del rapporto, anche a prescindere dalle sottigliezze teoriche. Dalla esatta osservazione che la legge non abbia ragione di mantenere in vita contro la volontà del creditore, si vuol derivare l’inesatto corollario che basti la sola volontà del creditore ad estinguere in quel determinato modo. Invece, poiché normalmente il negozio ha carattere di liberalità (e se ne discorrerà più appresso per gli effetti che ne derivano), il debitore può avere un interesse più che apprezzabile a ripudiarlo; sia pure, ad es., per non assumere i doveri normali che ogni liberalità fa pesare su chi se ne avvantaggia. E’ questo il lato pratico della questione, che si riflette sull’indagine teorica. Il debitore ha il dovere ma anche il diritto, di estinguere il suo debito mediante il pagamento. Questo diritto nessuno può confiscargli; e tanto meno il creditore con l’impedirgli di procedere alla offerta reale ed al deposito liberatorio. Tale giusto principio è ora consacrato nella norma espressa dell’articolo in esame, nella quale, come sembra chiaro, è presupposta la contrattualità sostanziale della remissione.

Quale è il criterio giusto per misurare la congruità del termine cui allude l’ultimo inciso dell’articolo? Congruo termine pare debba esser quello ordinariamente necessario, dopo la notizia, per comunicare al creditore l’eventuale rifiuto. Dipenderà dalle condizioni di luogo e di persone; ed il criterio di misura può attingersi anche alla norma dell’art. 1326 sulla conclusione dei contratti. Non pare ammissibile che, oltre il tempo necessario per far giungere il rifiuto subito dopo la comunicazione, si attribuisca al debitore anche uno spatium deliberandi, onde pensare e decidere sulla vantaggiosità della rinunzia. La questione incide gravemente sugli interessi dei terzi; quali potranno essere, ad es., i creditori ipotecari che dalla remissione irrevocabile attingono indirettamente ed eventualmente il grado più vantaggioso. Se e quando il rifiuto debba considerarsi tardivo, lo deciderà insindacabilmente il giudice di merito alla stregua delle particolari circostanze; ma la computabilità e la misurazione astratta del termine, anche ai fini della cennata questione, rientrerebbero nel sindacato della Cassazione.


Il momento della irrevocabilità

Ormai superata ed assorbita dal nuovo sistema del codice deve considerarsi la questione sul momento in cui si verifichi la irre­vocabilità della remissione. Dall'istante in cui è pervenuta la comunicazione al debitore, il creditore non deve attendere una dichiarazione affermativa del creditore medesimo, ma soltanto una dichiarazione di eventuale rifiuto entro il congruo termine. Fino a quel momento egli potrebbe revocare la viaggiante rinunzia, così come può farlo un qualsiasi offerente di un contratto; con la differenza che dove è richiesta, come normalmente lo è (art. 1326, 1° comma), la comunicazione della accettazione, la revoca può avvenire fino a questo secondo momento (art. 1328, 1° comma). Dove, invece, questo adempimento non è richiesto (cfr. ad esempio, l'art. 1327, 1° comma), o quando, come nel caso, la perfezione, sia pure sottoposta a condizione unilaterale risolutiva, si ha con la notizia al primo destinatario, la revoca non può avvenire che prima dell'avviso di tale notizia. Dopo egli resta impegnato a non recedere; tanto vero che il rifiuto ormai spetta solo al debitore.


La prova della remissione e l’art. 2726

Come si accennava in principio, la norma in discussione va coordinata con l’art. 2726, il quale dispone che le norme stabilite per la prova testimoniale dei contratti si applicano anche al pagamento e alla remissione. Parrebbe da ciò che la natura prettamente contrattuale della remissione sia implicitamente negata dal legislatore, una volta che essa, come il pagamento, rientra quasi eccezionalmente nella disciplina probatoria dei contratti. Certo è che la detta norma estensiva deve ritenersi opportuna, per quanto, forse non necessaria. La disputa sulla ammissibilità o meno della prova testimoniale era viva sia per la remissione che per il pagamento. Ma se alla stregua del nuovo articolo in esame circa la remissione forse poteva rimanere il dubbio sulla piena libertà della prova sotto l'aspetto che la contemplata dichiarazione, normalmente sufficiente, non costituisse un vero e proprio contratto ai termini e per gli effetti dell'art. 2721, certo è però, che la norma probatoria sui contratti si rendeva estensibile a qualsifosse negozio unilaterale per disposizione espressa dell'art. 1324.

Comunque, oramai la remissione prende il posto dei contratti ai fini della prova (che era l'effetto più interessante della questione astratta): e perciò diventa pienamente applicabile il detto art. 2721 per cui al di là del valore di lire cinquemila, la prova testimoniale è ammessa solo quando l'autorità lo consente, tenuto conto della natura del contratto, oltre che della qualità delle parti e delle altre circostanze.


La forma della remissione

Ben altro aspetto ha la questione per quanto riguarda non più la prova, ma la forma della remissione; specialmente quando il credito rimesso sia garantito da ipoteca. Era già principio istituzionale universalmente accolto, quello che è ora riconfermato nella disposizione dell'art. 1325, n. 4 per cui la forma essenziale dei contratti, e quindi dei negozi giuridici (art. 1324 cit.), deve esser richiesta espressamente dalla legge, altrimenti vale la regola che sia libera la forma di manifestazione di volontà. E poiché né per la categoria generale della rinunzia (salvo le speciali rinunzie alle eredità, al giudizio, ecc.) né per quella speciale di remissione è richiesta dalla legge la forma scritta (arg. art. 1350), ne deriva che la pura e semplice rinunzia al credito, come tale, può ben rivestire la semplice forma verbale. Appunto per questo, infatti, è sorta e si è discussa la questione ulteriore sulla prova. Nemmeno può dirsi che insorga la necessità dello scritto quando il credito sia garantito da ipoteca. Dal carattere essenzialmente accessorio della garanzia ipotecaria deriva la riconfermata norma dell'art. 2878, n. 4., per cui la ipoteca, oltre che per le cause sue proprie (cfr. tutti gli altri numeri dello stesso articolo), si estingue anche e sopratutto con l'estinguersi dell'obbligazione principale. Nel n. 5 del ripetuto art. 2878 è contemplata la rinunzia alla sola ipoteca come causa estintiva; e poiché per il primo comma dell'articolo successivo tale rinunzia specifica deve rivestire la forma scritta, è fuori questione che se la rinunzia è diretta alla sola ipoteca, diventa necessaria la forma scritta. Ma se la rinunzia è diretta radicalmente al credito, come avviene nella remissione, riprendono vigore le cennate integrative disposizioni sulla libertà della forma; e l'ipoteca cadrà di riflesso col cadere del negozio principale, sempre che la prova di quest’ultimo, pur non formalizzato, sia ammissibile e venga raggiunta.


Gli altri requisiti

Poiché né in questo nuovo articolo, né in alcuno di quelli che seguono, il codice accenna agli altri requisiti della remissione, è qui il posto di chiudere tale argomento accennando ai due più discussi sotto il vecchio codice; cioè, alla capacità del remittente ed all'oggetto.

Siccome la remissione si risolve sempre in una diretta diminuzione del patrimonio del creditore, non possono far remissione coloro che non hanno la piena liberta alienativa. E se il negozio ha come causa intima una liberalità, pure essendo svincolato dalla forma pubblica, ricade pere sotto le sanzioni sostanziali che sono insite alle donazioni sia pure indirette, come è appunto questa particolare. Pertanto, in tale ipotesi non possono rimettere quelli che non possono donare; mentre il valore indiretto della donazione va conferito ed è computato ai fini della riduzione.

Per quanto riguarda l'oggetto, la dottrina più accreditata ritiene inammissibili le limitazioni che altri hanno voluto escogitare. E così unico requisito per la rimessibilità è quello dell'esistenza della obbligazione senza che occorrano anche quelli della liquidità e della certezza.

Infine, la remissione può essere anche parziale; così come può essere condizionata od a termine.