Articolo 110 Testo unico degli enti locali (TUEL)

Ai sensi dell’art. 3, c. 5, D.L. n. 44/2023 “Le regioni, le province, i comuni e le città metropolitane, fino al 31 dicembre 2026, possono procedere, nei limiti dei posti disponibili della vigente dotazione organica, previo colloquio selettivo e all'esito della valutazione positiva dell'attività lavorativa svolta, alla stabilizzazione, nella qualifica ricoperta, del personale non dirigenziale, che, entro il predetto termine, abbia maturato almeno trentasei mesi di servizio, anche non continuativi, negli ultimi otto anni, presso l'amministrazione che procede all'assunzione, che sia stato assunto a tempo determinato a seguito di procedure concorsuali conformi ai principi di cui all'articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e che sia in possesso dei requisiti di cui all'articolo 20, comma 1, lettere
a) e b), del decreto legislativo 25 maggio 2017, n. 75. Le assunzioni di personale di cui al presente comma sono effettuate a valere sulle facoltà assunzionali di ciascuna amministrazione disponibili a legislazione vigente all'atto della stabilizzazione”.

Pertanto, tale stabilizzazione può coinvolgere anche gli incarichi non dirigenziali ex art. 110 solo se l’incarico è stato conferito a seguito di procedure concorsuali “tramite procedure selettive, (…) volte all'accertamento della professionalita' richiesta, che garantiscano in misura adeguata l'accesso dall'esterno; (…)” (art. 35, comma 1, D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165).

Perché si possa parlare di procedura concorsuale, gli elementi caratterizzanti che debbono sussistere contestualmente, sono:
1. un avviso pubblico (intendendosi come tale un atto che pubblicizzi la disponibilità del posto o dell’incarico o ad una collettività indifferenziata, o anche ad una collettività ristretta, come nel caso degli interpelli rivolti ai dirigenti di una certa PA);
2. la selettività: cioè la scelta di pochi tra tanti, ai fini della copertura delle disponibilità;
3. la comparazione: la selezione viene effettuata, quindi, confrontando gli elementi oggettivi e soggettivi richiesti in capo ai candidati, mettendoli in relazione tra loro;
4. la presenza di criteri di selezione prefissati: la comparazione si effettua attenendosi rigorosamente a modalità valutative predefinite;
5. la predisposizione di una graduatoria: la commissione valutativa, espletata la selezione, cristallizza i risultati in una graduatoria di merito; l’organo poi competente ad attivare l’incarico o il contratto di lavoro deve seguire, senza alcuna possibilità di alternativa, l’ordine della graduatoria, che è vincolante.

Ciò porta ad escludere, secondo parte della dottrina, quelle procedure svolte solo comparando i curriculum dei candidati.

La norma contenuta nell’art. 28, c. 1-bis, D.L. n. 75/2023 (che il D.L. n. 105/2023 ha esteso a tutti gli enti locali) tecnicamente non è una stabilizzazione.

Si tratta, infatti, di una riserva applicabile a bandi di concorso per posti da dirigente.

In questo caso, la riserva del 50% opera anche per coloro che, dirigenti o non dirigenti, abbiano maturato almeno tre anni di servizio, con "pieno merito” e che “sia stato assunto a tempo determinato previo esperimento di procedure selettive e comparative a evidenza pubblica”.

Pertanto, saranno candidabili al concorso, con applicazione della riserva, soggetti anche dirigenti assunti con contratto ex art. 110 TUEL a patto che la procedura comparativa con la quale sono stati a loro tempo assunti sia stata a evidenza pubblica.

Per quanto riguarda il superamento del mandato del Sindaco che ha conferito l’incarico, la risposta è negativa ai sensi del comma 3 dell’art. 110, secondo cui “i contratti di cui ai precedenti commi non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia in carica”.

In merito alla durata minima dell’incarico, invece, si è posto un problema di coordinamento tra il citato art. 110 e l’art. 19 del T.U.P.I., che appunto fissa tale durata minima in tre anni degli incarichi dirigenziali a tempo determinato.
Sul punto, la Suprema Corte (seguita dalla giurisprudenza di merito e dalla corte dei conti) ha chiarito che l’art. 19, Testo Unico del pubblico impiego integra quella di cui all'art. 110 T.U. Enti locali: la prima, con la predeterminazione della durata minima dell'incarico, è volta ad evitare il conferimento di incarichi troppo brevi ed a consentire al dirigente di esercitare il mandato per un tempo sufficiente ad esprimere le sue capacità ed a conseguire i risultati per i quali l'incarico gli è stato affidato; la seconda ha la funzione di fornire al Sindaco uno strumento per affidare incarichi di rilievo sulla base dell'intuitus personae anche al di fuori di un rapporto di dipendenza stabile e oltre le dotazioni organiche.
Il carattere fiduciario che connota il suddetto rapporto non si pone in contrasto con la previsione di un termine minimo di durata, in quanto -rimettendo alla discrezionalità del capo dell'Amministrazione la scelta del soggetto cui affidare le rilevanti funzioni dirigenziali- si vuole garantire la collaborazione del funzionario incaricato per tutto il periodo di mandato del Sindaco, fermo restando il rispetto del suddetto termine minimo nell'ipotesi di cessazione di tale mandato (Cassazione civile, sez. lav., 13 gennaio 2014, n. 478; Tribunale di Varese, sez. II, 07 aprile 2020, n. 7; Corte dei conti, sez. Emilia-Romagna, deliberazione n. 220/2021/PAR).

Infine, quanto alla procedura di scelta del dirigente, è stato chiarito che non si tratta di un vero e proprio concorso pubblico, difettando dei requisiti del concorso e connotandosi, per contro, per il carattere fiduciario della scelta da parte del sindaco nell'ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei sulla base dei requisiti di professionalità (Cassazione civile, sez. un., 04 settembre 2018, n. 21600; Consiglio di Stato, sez. V, 04 aprile 2017, n. 1549).
La Corte dei conti, comunque, ha ritenuto ammissibile il rinnovo di tali incarichi dirigenziali, purché nel rispetto del termine massimo del mandato elettorale (Corte dei conti, sez. Puglia, deliberazione n. 125/2013/PAR).
Nel caso di specie, dunque, posto che il rinnovo non è stato disposto dal Sindaco che aveva conferito l’incarico, ma dal nuovo Sindaco eletto, sarebbe stato più corretto -a parere dello scrivente- lo svolgimento di una procedura selettiva dotata dei caratteri minimi di trasparenza e par condicio tra i partecipanti.

L’art. 110 del D.Lgs. 267/2000 (TUEL) attribuisce allo statuto dell’ente locale la facoltà di prevedere, tra l’altro, l’affidamento di incarichi di alta specializzazione, sia in dotazione organica (comma 1), sia fuori dotazione organica (comma 2).
Il comma 5 prevede che “Per il periodo di durata degli incarichi di cui ai commi 1 e 2 del presente articolo nonché dell'incarico di cui all'articolo 108, i dipendenti delle pubbliche amministrazioni sono collocati in aspettativa senza assegni, con riconoscimento dell'anzianità di servizio.”

Tale norma non appare applicabile al caso in questione, in quanto l’incarico di Dirigente Amministrativo si riferisce ad una società a partecipazione pubblica e non ad un incarico presso un ente locale.

Di contro, l’art. 53, D. Lgs. 165/2001 vieta ai dipendenti della Pubblica amministrazione di svolgere un secondo lavoro. E ciò vale anche quando tale rapporto è in quiescenza, come nel caso dell’aspettativa. Lo ha chiarito di recente la Cassazione con l’ordinanza 9 marzo 2020 n. 6637 secondo cui per il pubblico dipendente l’incompatibilità del suo impiego con altro rapporto di lavoro è configurabile anche se si trova in aspettativa. La norma sull’incompatibilità è finalizzata a evitare i conflitti di interesse e questi possono verificarsi anche con un rapporto temporaneamente sospeso con la pubblica amministrazione.

Peraltro, l’art. 53, comma 7, D. Lgs. 165/2001 prevede che “In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell'erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti”.

Il comma 1 dell’art. 53, D. Lgs. 165/2001 prevede una serie di eccezioni, tra cui l’art. 23 bis del D. Lgs. 165/2001, norma che, tuttavia, si applica solo ai dirigenti pubblici, in cui, salvo interpretazioni estensive, non rientrano i funzionari comunali.

In assenza di ulteriori deroghe, non sembra possibile far valere un diritto all’aspettativa nel caso di specie.

Ai sensi di quanto previsto dall’art. 110 comma 2 del Decreto Legislativo 18 agosto 2000 n. 267 “Testo unico degli enti locali”:

Il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, negli enti in cui è prevista la dirigenza, stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, contratti a tempo determinato per i dirigenti e le alte specializzazioni, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. […] Negli altri enti, il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, solo in assenza di professionalità analoghe presenti all’interno dell’ente, contratti a tempo determinato di dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell’area direttiva, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire.[…].

Il comma 3 dello stesso art. 110 prevede che i contratti di cui ai precedenti commi (tra cui quelli relativi ai funzionari dell’aria direttiva) non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia in carica […].

Ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 19 comma 2°, nel testo modificato dal D.L. n. 155 del 2005, art. 14 sexies, convertito con modificazioni nella L. n. 168 del 2005: […] la durata dell'incarico, deve essere correlata agli obiettivi prefissati e, comunque, non può essere inferiore a tre anni né eccedere il termine di cinque anni.

Orbene, al fine di dirimere il dubbio esposto nel quesito, è da puntualizzare che nel caso di specie il dipendente non ha qualifica dirigenziale e, pertanto allo stesso non è applicabile la disciplina da ultimo richiamata che è norma speciale e comunque successiva rispetto all’art. 110 del TUEL. Al caso concreto risulta applicabile la norma di cui al comma 3 dell’art. 110 del TUEL che prevede espressamente per i funzionari dell’aria direttiva (quale presumibilmente è il dipendente in parola) che i contratti non possano avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco.

Il ricorso da parte degli Enti locali a consulenze e collaborazioni esterne altamente qualificate è consentito dall’art. 110 comma 6 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (T.U.EE.LL.), il quale prevede che “per obiettivi determinati e con convenzioni a termine” i regolamenti delle autonomie territoriali possono “prevedere collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità”, nonché dall’art. 7 comma 6 del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, intitolato “gestione delle risorse umane”.

Quest’ultima norma dispone che tutte le amministrazioni dello Stato per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità:
a) l’oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall’ordinamento all’amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell’attività amministrativa.
b) l’amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno, attraverso il concreto riscontro (cioè con riferimento a precisi parametri quali il numero e la qualificazione professionale del personale incardinato nel servizio istituzionalmente deputato a quella attività) della carenza, sia sotto l’aspetto qualitativo che quantitativo, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico. Il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l’utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa a carico del dirigente.
c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata e la proroga deve essere considerata come evento del tutto eccezionale
d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione. In ossequio a questa disciplina deve considerarsi illecito e produttivo di undanno ingiusto all’erario, l’incarico di collaborazione attribuito ad un professionista esterno, rispetto al quale non sia rinvenibile un ambito d’intervento connotato da un oggetto ben definito, bensì relativo ad un’attività professionale di consulenza ad ampio spettro che avrebbe potuto svolgere il personale in organico (Corte dei conti – Sezione giurisdizionale Lazio – sentenza n. 83 del 18 gennaio 2011).

Alla luce del delineato quadro normativo il ricorso alle collaborazioni esterne si giustifica in presenza della impellente necessità di far fronte ad una esigenza di carattere eccezionale e peculiare che comporta il ricorso a competenze specifiche non rinvenibili all’interno della struttura burocratica, poiché diversamente l’amministrazione è tenuta ad utilizzare le risorse professionali di cui dispone, oppure a tenere conto delle mutate necessità in sede di programmazione triennale dei fabbisogni, eventualmente ricorrendo alle procedure di progressione verticale od orizzontale. O, in alternativa, facendo ricorso alle procedure di mobilità, anche attraverso avvisi e procedure selettive.

L’amministrazione deve avvalersi prioritariamente delle proprie strutture organizzative, motivo per cui deve ritenersi illecito e fonte di responsabilità il conferimento di un incarico diretto a celare sotto le mentite spoglie di consulenza un’attività che può essere svolta da personale interno dell’amministrazione e già da quest’ultima retribuito (Corte dei conti – Sezione giurisdizionale Lazio – sentenza n. 83 del 18 gennaio 2011).

Nel caso oggetto del presente parere, non sembra che il fatto che il dipendente in questione sia contrattualizzato con CCNL privato possa esentare la pubblica amministrazione dall’utilizzare tale risorsa al posto della collaborazione esterna.

Obiettivo della disposizione in esame è il contenimento della spesa pubblica. Il dipendente in questione è un costo per la Pubblica Amministrazione, indipendentemente dal CCNL applicato. Pertanto, sarebbe uno spreco non sfruttarne le competenze, assumendo un collaboratore esterno.

L’amministrazione, per procedere a conferire un incarico esterno, deve dimostrare l’impossibilità oggettiva di utilizzare risorse interne.

Peraltro, si precisa che la Corte di Cassazione Sez. Lav. con la sentenza 10811/2023 ha affermato che “la sottoposizione di un rapporto di lavoro con un ente pubblico non economico alla disciplina di un contratto collettivo di lavoro di diritto privato, con riferimento ad attività istituzionali del medesimo ente, non comporta il fuoriuscire di tale rapporto dall'ambito del lavoro pubblico privatizzato e dunque, salva espressa e specifica previsione contraria da parte della norma di legge, trovano comunque applicazione le regole generali di cui al d. lgs. n. 165/2001”.

Alla luce di tale giurisprudenza, a maggior ragione, non dovrebbero esservi trattamenti diversi sulla base del solo CCNL applicato. Né si potrebbe ritenere che il dipendente in questione non sia da considerarsi “interno all’ente” in quanto contrattualizzato con contratto collettivo di diritto privato.