Articolo 195 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 195 affronta il tema del finanziamento delle società di scopo attraverso l’emissione di obbligazioni e titoli di debito, con la finalità di favorire la raccolta di capitali privati destinati alla realizzazione di opere pubbliche e infrastrutture strategiche. La norma consente di derogare ai vincoli ordinari previsti dal codice civile, riservando tuttavia tali strumenti a investitori qualificati.

Il comma 1 introduce la possibilità per le società di scopo di emettere obbligazioni e titoli di debito in deroga ai limiti previsti dal codice civile agli articoli 2412 (per le società per azioni) e 2483 (per le società a responsabilità limitata). Si tratta di una deroga rilevante, poiché consente di ampliare la capacità di indebitamento di tali società, rendendo più agevole reperire i fondi necessari per realizzare le opere.

La disposizione, tuttavia, restringe la platea dei possibili sottoscrittori: le emissioni sono riservate a investitori istituzionali e clienti professionali. Questa limitazione è giustificata dalla natura rischiosa delle operazioni, che non si ritiene adeguata a risparmiatori non qualificati. È altresì previsto che i titoli possano essere dematerializzati e che non siano trasferibili a soggetti diversi da quelli qualificati.

Infine, il legislatore esclude l’applicazione di alcune norme del codice civile in materia di obbligazioni (articoli 2413, 2414 bis commi 1 e 2, 2415 – 2420), semplificando ulteriormente il regime applicabile.

Il comma 2 delimita la finalità delle emissioni: i proventi devono essere destinati esclusivamente a finanziare o rifinanziare il debito contratto per la realizzazione dell’infrastruttura o delle opere funzionali al servizio di pubblica utilità. In tal modo si evita che l’emissione diventi un mezzo di finanziamento generico, vincolandola invece strettamente al progetto.

Il comma 3 introduce un presidio di trasparenza: la documentazione di offerta deve contenere in modo chiaro ed evidente l’indicazione del livello di rischio connesso all’operazione.

Il comma 4 fissa un termine massimo di 18 mesi per il collocamento delle obbligazioni o dei titoli di debito, salvo che il contratto di concessione preveda un termine inferiore. Decorso tale termine senza che sia stato completato il collocamento, il contratto di concessione si risolve di diritto, salvo che siano state reperite altre forme di finanziamento.

Ai sensi del comma 5, sino all’avvio della gestione dell’infrastruttura o alla scadenza dei titoli, le obbligazioni possano essere garantite secondo modalità stabilite con decreto interministeriale (MEF e MIT). In attesa dell’adozione del nuovo decreto, continua ad applicarsi il DM 7 agosto 2012, che già regolava tali garanzie.

Il comma 6 estende l’ambito applicativo delle disposizioni anche a società operanti in settori infrastrutturali e strategici ulteriori, come gestione dei servizi pubblici locali, trasporto e stoccaggio del gas, trasmissione dell’energia elettrica, reti di comunicazione elettronica, reti di telecomunicazioni, infrastrutture energetiche. La ratio è favorire anche in tali ambiti il ricorso a forme di finanziamento tramite emissione di titoli, sfruttando la stessa deroga. Per tali società, il decreto ministeriale sulle garanzie dovrà essere adottato con il coinvolgimento anche del Ministro delle imprese e del made in Italy, in ragione della rilevanza industriale dei settori interessati.

Infine, il comma 7 chiarisce che le obbligazioni e i titoli di debito possono essere assistiti da garanzie di vario tipo – reali, personali o di altra natura – comprese le cessioni di credito a scopo di garanzia. È previsto che tali garanzie possano essere costituite in favore dei sottoscrittori o di un loro rappresentante, che avrà legittimazione ad esercitare i diritti, sia sostanziali che processuali, connessi alle garanzie stesse.

Il comma 1 riformula la nozione di “investitori qualificati” ai quali è riservata la sottoscrizione delle obbligazioni e dei titoli di debito emessi dalle società di scopo.

Nel comma 2 viene precisato che l’emissione delle obbligazioni da parte della società scopo è limitata alle finalità della realizzazione dell’infrastruttura o del servizio per cui la società è stata costituita ovvero al rifinanziamento del debito precedentemente contratto per la realizzazione dell'infrastruttura o delle opere connesse al servizio di pubblica utilità. L’ipotesi del rifinanziamento del debito è attualmente contenuta nell’art. 1, comma 5, del d.l. n. 83/2012 (tale disposizione viene pertanto soppressa).

Nel comma 3 si conferma la previsione secondo cui la documentazione di offerta deve riportare chiaramente ed evidenziare distintamente un avvertimento circa il grado di rischio associato all'operazione.

Il comma 4 fissa in 18 mesi il termine massimo di collocamento delle obbligazioni, decorso inutilmente il quale, il contratto è risolto di diritto, salvo che, prima dello scadere del termine, sia intervenuta un’altra forma di finanziamento.

Nel comma 5 si precisa che le obbligazioni e i titoli di debito, sino all'avvio della gestione dell'infrastruttura da parte del concessionario ovvero fino alla scadenza delle obbligazioni e dei titoli medesimi, possono essere garantiti secondo le modalità definite con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti. Fino a quel momento si applica il tuttora vigente decreto del 7 agosto 2012.

Si segnala che è stata soppressa la disposizione contenuta nell’attuale art. 185, comma 6, che fa riferimento alla salvezza delle disposizioni che regolano la disciplina dell’emissione di obbligazioni da parte del contraente generale. Tale figura è stata infatti completamente rivista mediante l’elaborazione di una disciplina sui “servizi globali”.

Il comma 6 conferma la disposizione, attualmente contenuta nell’art. 185, comma 4, che estende la possibilità di emettere obbligazioni alle società affidatarie di servizi pubblici locali ovvero titolari di autorizzazioni relative alla realizzazione di infrastrutture nei settori del trasporto di gas, energia elettrica, reti di comunicazione elettronica e di telecomunicazioni pubbliche etc.

Il comma 7 specifica le modalità di prestazione delle garanzie.

In particolare poi, all’art. 195, nella individuazione degli investitori “qualificati” cui è riservata la sottoscrizione di obbligazioni o titoli di debito emessi dalla società di scopo:

- si modifica il richiamo all’art. 100 TUF; norma che, a sua volta, per il tramite del regolamento attuativo, nel delineare la categoria degli investitori qualificati cui non si applicano le disposizioni in tema di prospetto informativo, rinvia alla nozione di “cliente professionale”, privato e pubblico, tratteggiato dal regolamento intermediari siccome individuati dalla Consob con regolamento (l’art. 34-ter, comma 04, lett. b), regolamento emittenti, escludendo la disciplina sul prospetto alle offerte “rivolte a investitori qualificati, intendendosi per tali i soggetti indicati all’articolo 35, comma 1, lettera d), del regolamento recante norme di attuazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 in materia di intermediari, adottato dalla Consob con delibera n. 20307 del 15 febbraio 2018 e successive modifiche. Le imprese di investimento e le banche comunicano la propria classificazione, su richiesta, all’emittente, fatta salva la legislazione in vigore sulla protezione dei dati”);

- si rinvia, quindi, direttamente alla nozione di investitori istituzionali (legittimati a presentare i progetti ex art. 193, comma 1, e definiti nell’apposito allegato al codice) nonché a quella di clienti professionali, privati e pubblici, di diritto o a richiesta, contemplata all’art. 6, commi 2-quinquies e 2-sexies ovvero delle imprese controllanti o controllate ai sensi del medesimo TUF.

In tal modo la categoria degli investitori cd. “finanziatori” –chiamati, cioè, a contribuire al progetto attraverso la sottoscrizione di obbligazioni e titoli di debito- rimane più ampia di quella dei ccdd. “investitori promotori” (ovvero “investitori istituzionali”), ricomprendendo non soltanto gli investitori istituzionali (come definiti nell’apposito allegato al codice) ma tutti i clienti professionali, di diritto o a richiesta, previsti dagli artt. 6, commi 2-quinquies e 2-sexies del TUF e dai regolamenti attuativi della Consob (l’intero allegato III, parti I e II) e del MEF (DM n. 236 dell’11 novembre 2011). Trattasi, in particolare, delle “imprese di grandi dimensioni che presentano a livello di singola società, almeno due dei seguenti requisiti dimensionali: - totale di bilancio: 20 000 000 EUR; - fatturato netto: 40 000 000 EUR; - fondi propri: 2 000 000 EUR”, degli “investitori istituzionali la cui attività principale è investire in strumenti finanziari, compresi gli enti dediti alla cartolarizzazione di attivi o altre operazioni finanziarie” (punto (3), parte I, allegato 3 Regolamento Intermediari), e dei “clienti professionali su richiesta” (parte II, allegato 3, Regolamento intermediari), id est di quegli investitori che possono acquisire la “qualitas professionale” (rinunziando, cioè, alle guarentigie informative che spettano ai “clienti retail”) dietro loro espressa richiesta e sempre che sussistano “almeno due dei seguenti requisiti:

- il cliente ha effettuato operazioni di dimensioni significative sul mercato in questione con una frequenza media di 10 operazioni al trimestre nei quattro trimestri precedenti;

- il valore del portafoglio di strumenti finanziari del cliente, inclusi i depositi in contante, deve superare 500.000 EUR;

- il cliente lavora o ha lavorato nel settore finanziario per almeno un anno in una posizione professionale che presupponga la conoscenza delle operazioni o dei servizi previsti.

In caso di persone giuridiche, la valutazione di cui sopra è condotta con riguardo alla persona autorizzata a effettuare operazioni per loro conto e/o alla persona giuridica medesima” (parte II.1., allegato 3, Regolamento intermediari).