Delicata per tale fattispecie di modalità di esercizio della prestazione di lavoro è la questione del c.d. controllo a distanza da parte del datore di lavoro, il controllo cioè effettuato tramite strumenti tecnologici che permettono la vigilanza a distanza sia spaziale che temporale sul lavoratore. Il potere di controllo rappresenta, come è noto, uno degli strumenti che il datore di lavoro ha a disposizione nei confronti del lavoratore. In particolare, il datore ha la facoltà di controllare che il lavoratore compia la propria prestazione lavorativa ai sensi degli artt. 2104 e 2105 del codice civile, cioè con la diligenza necessaria, rispettando le disposizioni impartite e secondo il generale dovere di fedeltà.
La legge 300 del 1970, anche detta Statuto dei Lavoratori, all’art. 4 - rubricato “Impianti audiovisivi e altri strumenti di controllo” - stabilisce che gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e possono essere installati solo previo accordo collettivo.
Il Jobs act - con il D. Lgs. 151/2015 - consente il controllo mirato sugli smartphone e pc aziendali, ma precisa che “i dati e le informazioni ottenuti tramite gli strumenti di controllo a distanza sono utilizzabili ai fini del rapporto di lavoro solo a condizione che sia stata data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d’uso e nel rispetto della tutela della privacy".
A sua volta, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro ha emanato la nota n. 2572 del 14 aprile 2023, con la quale fornisce indicazioni in merito al rilascio dei provvedimenti autorizzativi per l’installazione nei luoghi di lavoro di impianti audiovisivi e altri strumenti di controllo a distanza dei lavoratori.
In particolare, nel provvedimento si ribadisce che l’installazione di strumenti aziendali, diversi dagli strumenti di lavoro, da cui possa derivare un controllo a distanza dei lavoratori, deve essere necessariamente preceduta dall’accordo sindacale e, solo qualora non si riesca a raggiungere un accordo, è possibile formulare un’istanza autorizzativa all’Ispettorato.
L’istanza all’Ispettorato dovrà contenere, quindi, la documentazione comprovante il mancato accordo. In nessun caso il consenso individuale del lavoratore, ancorché informato, può supplire all’accordo o al provvedimento autorizzativo.
L’INL poi, con particolare riguardo ai sistemi di geolocalizzazione, richiama i principî già espressi dal Garante della Privacy quali l’esclusione di un monitoraggio continuo del lavoratore, la disattivazione del dispositivo durante le pause e al di fuori dell’orario di lavoro, il trattamento dei dati personali mediante pseudonimizzazione (utilizzo di dati non direttamente identificativi), nonché la conservazione dei medesimi solo se necessario e con tempi proporzionati rispetto alle finalità legittimanti l’impiego di tali strumenti (esigenze organizzative e produttive, di sicurezza sul lavoro o di tutela del patrimonio aziendale).
L’INL, infine, ritiene applicabili le procedure di cui al citato articolo 4 anche a tipologie contrattuali diverse dal rapporto di lavoro subordinato, quali le collaborazioni etero-organizzate e le prestazioni rese dai lavoratori autonomi tramite piattaforme digitali.
A completamento del quadro normativo suesposto, si riporta altresì il protocollo sottoscritto dalle parti sociali il 7 dicembre 2021, con cui sono state fornite le linee di indirizzo che possano rappresentare un quadro di riferimento sicuro anche per determinare il potere direttivo del datore di lavoro.
La prestazione di lavoro in modalità agile - si legge nel documento - può essere articolata in fasce orarie, individuando, in ogni caso, in attuazione di quanto previsto dalla L. 81/2017, la fascia di disconnessione nella quale il lavoratore non eroga la prestazione lavorativa. Vanno adottate specifiche misure tecniche e/o organizzative per garantire la fascia di disconnessione. Il lavoratore può richiedere, ove ne ricorrano i relativi presupposti, la fruizione dei permessi orari previsti dai contratti collettivi o dalle norme di legge quali, a titolo esemplificativo, i permessi per particolari motivi personali o familiari, di cui all’art. 33 L.104/1992.
Nei casi di assenze cc.dd. legittime (es. malattia, infortuni, permessi retribuiti, ferie, ecc.), il lavoratore può disattivare i propri dispositivi di connessione e, in caso di ricezione di comunicazioni aziendali, non è comunque obbligato a prenderle in carico prima della prevista ripresa dell’attività lavorativa.