Come già chiarito dalle Sezioni Unite, la non punibilità per particolare tenuità del fatto è una figura di diritto penale sostanziale la cui ratio è quella di espungere, in ottica deflattiva, dal circuito penale fatti marginali, non meritevoli dell’irrogazione di una sanzione penale.
Condizione richiesta dal comma primo del citato articolo affinchè operi la causa di non punibilità è che il comportamento posto in essere dall’agente risulti non abituale. Il comma terzo, nello specifico, precisa poi che il comportamento è abituale quando l’autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza ovvero abbia commesso più reati della stessa indole.
Ciò anche nel caso in cui ciascun fatto, isolatamente considerato, appaia particolarmente tenue.
Il reato continuato, invece, è previsto dall’art. 81 c.p. comma 2. Esso, secondo tale disposto normativo, ricorre quando un soggetto ponga in essere, con più azioni od omissioni, anche in tempi diversi, una pluralità di reati, omogenei o eterogenei, nell’esecuzione di un medesimo disegno criminoso. In tal caso, dunque, la legge valorizza che la volontà di delinquere del reo è stata unica e prevede perciò che si applichi la stessa disciplina sanzionatoria del concorso formale, ossia quella del c.d. cumulo giuridico: si applica, cioè, solo la pena prevista per la violazione più grave aumentata fino al triplo.
Ebbene, la Corte di Cassazione, con ordinanza n. 38174 del 25 ottobre 2021, ha rimesso alle Sezioni Unite la questione se, ai fini dell’applicazione della causa di non punibilità ex art. 131 bis c.p., sia di per sé ostativa la continuazione tra reati.
Sul punto, infatti, il Collegio rimettente ha individuato l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale:
- secondo un primo orientamento deve valorizzarsi il disposto letterale dell’art. 131 bis c.p., laddove si riferisce ai reati della “stessa indole”, al fine di ritenere abituale il comportamento del reo anche nel caso in cui egli abbia posto in essere più reati nell’esecuzione di un medesimo disegno criminoso, a prescindere dalla dichiarazione giudiziale di delinquenza abituale;
- per un secondo orientamento, invece, il reo può non essere punito per particolare tenuità anche nel caso in cui il soggetto abbia compiuto più reati avvinti dal vincolo della continuazione. Secondo tale tesi, infatti, l’unicità del disegno criminoso che ha dato luogo ai diversi reati non presuppone necessariamente l’abitudine del soggetto a delinquere in modo “seriale”, sicchè è comunque astrattamente possibile escludere la punibilità ex art. 131 bis c.p. valutate le modalità esecutive della condotta, la natura degli illeciti, il numero di disposizioni violate, gli interessi tutelati ecc.
