Articolo 204 Codice di procedura civile

La norma in esame disciplina una forma di assunzione c.d. delegata dei mezzi di prova al di fuori del territorio dello Stato, alla quale provvedono consoli italiani o autorità estere, a seguito di una espressa richiesta ad essi rivolta dal giudice italiano, definita rogatoria.
L’assunzione all’estero di una prova senza fare ricorso alla rogatoria, infatti, determinerebbe un vizio di forma di quella prova, ma non ne pregiudicherebbe l'utilizzabilità da parte del giudice italiano, qualora venga comunque acquisita al processo, e ciò nel rispetto del principio generale espresso dal terzo comma dell’art. 156 del c.p.c., secondo cui non può essere dichiarata la nullità di un atto se questo, sebbene non siano stati rispettati i prescritti requisiti di forma, abbia comunque raggiunto il suo scopo.
La disciplina dell’istituto giuridico della rogatoria si fa discendere dal coordinamento tra norme di diritto interno, di diritto internazionale e di diritto comunitario (in particolare trovano applicazione la Legge n. 218/1995, la Convenzione dell’’Aja 18.03.1970, resa esecutiva in Italia con la Legge n. 745/1980, il Regolamento CE n. 1206/2001 del 28.05.2001).
La Conv. dell'Aja 18.3.1970 trova sempre applicazione nel caso in cui i mezzi di prova debbano essere assunti in Stati che non appartengano all'Unione Europea (quali Argentina, Australia, Cipro, Stati Uniti, Israele, Svizzera, Venezuela, Principato di Monaco).
Alla rogatoria è possibile fare ricorso per acquisire fuori dai confini dello Stato mezzi di prova relativi a qualunque tipo di procedimento, sia esso contenzioso o volontario.
Dalla lettura di questa norma si ricava, comunque, che il giudice italiano non può procedere direttamente in prima persona all'assunzione di una prova all'estero recandosi nello Stato in cui essa si trova, così come è escluso che possa procedersi all'assunzione della prova privatamente ad opera della parte interessata.
Non va comunque dimenticato che, anche qualora ci si avvalga della rogatoria, la propulsione del processo resta sempre rimessa all'attività delle parti, e pertanto incombe sempre sulla parte interessata l'onere di svolgere l'attività necessaria a far sì che il provvedimento del giudice abbia esecuzione.
Spetta al giudice istruttore fissare un termine per l'assunzione dei mezzi di prova fuori della circoscrizione del tribunale, e tale termine ha carattere ordinatorio; una eventuale istanza di proroga dovrà essere presentata, ex art. 154 del c.p.c., prima della scadenza del termine stesso, in quanto il suo inutile decorso determinerebbe la decadenza della parte dal diritto di far assumere la prova delegata.
E’ stato osservato che, nel caso in cui all'assunzione dei mezzi di prova all'estero debba procedervi il console italiano territorialmente competente, è improprio utilizzare il termine rogatoria, mentre sarebbe più opportuno parlare di delega.
Il console è soggetto alle leggi interne dello Stato italiano e, nel procedere all’assunzione delle prove, si trova in una posizione di subordinazione rispetto al giudice delegante (dovrà, infatti, attenersi ai limiti di operatività della stessa, non avendo alcun potere giudiziario autonomo rispetto a quello conferitogli per delega).
Il console provvede allo svolgimento dell’attività che gli è stata delegata nel rispetto della legge consolare oppure, in mancanza di sua espressa disciplina, a norma della legge processuale italiana.
Qualora la prova delegata dovesse essere assunta da un console incompetente o in violazione dei limiti fissati per il suo operato, tale prova dovrà considerarsi affetta da nullità; trattasi, tuttavia, di una ipotesi di nullità relativa, in quanto relativa a materia affidata alla disponibilità delle parti, e come tale deve essere eccepita nella prima udienza o difesa successiva all'atto di assunzione del mezzo istruttorio, od alla notizia di esso, risultando altrimenti sanata per acquiescenza.
Due sono le condizioni che permettono al giudice italiano di fare ricorso alla rogatoria consolare, e precisamente:

1. che l'assunzione coinvolga un cittadino italiano;
2. che il cittadino italiano sia residente all'estero.

In ordine al requisito della residenza, si ritiene che sia ad essa equiparabile una prolungata permanenza del cittadino italiano nello Stato estero.
La delega al console viene conferita dal giudice italiano (relativamente a prove precedentemente ammesse) mediante ordinanza, i cui requisiti e ed il cui contenuto sono analoghi a quelli previsti dall’art. 203 del c.p.c. (nel provvedimento, dunque, dovranno essere specificati la prova da assumere, il console delegato e il termine entro il quale dovrà avvenire l'assunzione).
Sarà pur sempre onere della parte interessata di mettere in moto il procedimento; a tal fine la medesima dovrà richiedere copia del provvedimento di delega, presentarla al pubblico ministero per essere inviata al console competente, nonché fare in modo che l'assunzione venga espletata entro il termine fissato dal giudice italiano delegante.
Il mancato rispetto del termine determina la nullità del relativo procedimento, la quale comunque è sanabile se non viene eccepita nella prima difesa successiva alla stessa assunzione.
Al momento della assunzione della prova, le parti possono farsi assistere sia dal proprio difensore italiano sia da un avvocato abilitato al patrocinio nello Stato di assunzione; per tale ragione occorre dare loro comunicazione del luogo e della data dell’assunzione e procedere a tutte le convocazioni necessarie perché possa essere espletata l'attività istruttoria, indicandone la natura e l'oggetto e garantendo agli interessati un termine per presentarsi non inferiore a 20 giorni.
Eventuali nullità derivanti dall'inosservanza delle formalità relative all'assunzione della prova non sono rilevabili d'ufficio dal giudice, ma debbono essere dedotte dalla parte interessata, dovendosi altrimenti considerare sanate per acquiescenza (ciò perché stabilite non per ragioni di ordine pubblico, ma per la tutela degli interessi delle parti).
Una volta assunta la prova, il relativo processo verbale viene rimesso dal console al giudice italiano delegante.
Occorre a questo punto evidenziare che l'art. 17, Reg. CE 28.5.2001, n. 1206/2001 prevede la possibilità per il giudice italiano di procedere, in presenza di particolari condizioni, all'assunzione diretta dei mezzi di prova da acquisirsi all'estero.
La rogatoria rivolta dal giudice italiano ad autorità estere discende dalla necessità di far fronte al limite territoriale statale entro il quale il giudice può esercitare i propri poteri giurisdizionali; essa, se ammessa, dà luogo ad un procedimento regolato dalle norme processuali proprie dell'ordinamento dello Stato richiesto (c.d. lex loci di tale Stato).
A seguito della rogatoria, il giudice straniero viene investito della piena competenza sulla materia rogata.
La disciplina di tale istituto ha subito variazioni a seguito dell'emanazione del Reg. CE 28.5.2001, n. 1206/2001; ciò comporta la necessità di analizzare la norma in esame distinguendo le ipotesi nelle quali si potrà scegliere di applicare il predetto regolamento, dalle ipotesi nelle quali continueranno invece ad applicarsi le procedure interne, previste dalla legislazione italiana per l'esecuzione delle istanze istruttorie, oppure le convenzioni internazionali.
E’ affidata al libero apprezzamento del giudice davanti al quale pende il giudizio la decisione circa le procedure da seguire; il medesimo, nell’effettuare la scelta, deve tenere conto di tutti i principi volti a garantire un processo equo ed efficace.
Rogatorie disciplinate dal Reg. n. 1206/2001
E’ lo stesso Regolamento a stabilire presupposti, modalità e limiti dell'attività istruttoria richiesta ad autorità giudiziarie straniere.
In particolare, ai sensi dell’art. 1 di tale Regolamento, la richiesta deve intanto necessariamente provenire da un'autorità giudiziaria ed essere volta all'acquisizione di prove destinate ad essere utilizzate in procedimenti giudiziari pendenti o previsti.
Il concetto di prova deve essere intesa in senso ampio, tanto da ricomprendervi anche la consulenza tecnica, sebbene questa non possa essere qualificata come tale nel nostro ordinamento.
Una volta individuata l'autorità giudiziaria competente ad eseguire l'assunzione (facendo a tal fine uso di un apposito elenco messo a punto da ciascuno Stato membro che abbia adottato il regolamento), il giudice italiano può trasmettere la propria richiesta direttamente, senza necessità di alcun impulso di parte, utilizzando il mezzo più rapido a disposizione (ciò che conta è che lo Stato richiesto l'abbia accettato come mezzo di trasmissione e che esso garantisca la conformità e la fedeltà del documento ricevuto rispetto a quello spedito).
La richiesta deve essere redatta avvalendosi di un apposito formulario, disciplinato dall’art. 4 del reg. CE n. 1206/2001, in cui devono essere espressamente indicati tutti gli elementi tassativamente stabiliti.
Ricevuta la richiesta, l'autorità giudiziaria straniera ne dà conferma al giudice richiedente, richiedendogli, se necessario, eventuali integrazioni o comunicandogli di non possedere la competenza necessaria per procedere all'assunzione.
Entro il termine ordinatorio di 90 giorni dalla data di ricezione della richiesta, il giudice straniero dovrà procedere all'assunzione, avvalendosi, se necessario, delle misure coercitive che ritenga più appropriate.
Il giudice italiano può assistere all'esecuzione dell'assunzione oppure delegare a ciò altri soggetti, in base alle norme stabilite dall'ordinamento italiano e sempre che tale facoltà non contrasti con la legge dello Stato richiesto (si parla in questo caso di c.d. rogatoria partecipata, la quale consente un migliore apprezzamento dei risultati dell'attività istruttoria compiuta all'estero e una sua maggiore speditezza).
In tal modo il giudice italiano non soltanto sarà in grado di comprendere a pieno la specifica valenza probatoria degli elementi assunti, ma potrà meglio apprezzare le risultanze probatorie, conferendo così maggiore efficacia all'assunzione stessa.
Inoltre, l'art. 11 Reg. CE 28.5.2001, n. 1206/2001 prevede che anche le parti ed i loro difensori possano assistere all'assunzione, alle condizioni stabilite dall'autorità estera, sempre che tale facoltà sia consentita dall'ordinamento dello Stato rogato e che l'autorità italiana ne abbia fatto apposita richiesta.
L'autorità giudiziaria straniera può legittimamente rifiutarsi di eseguire la rogatoria solo in un ristretto numero di ipotesi tassativamente previste dall'art. 14, Reg. CE 28.5.2001, n. 1206/2001.
Le mere differenze relative ai presupposti, alla regolamentazione o allo svolgimento dell'assunzione non sono sufficienti a giustificare il rifiuto dell'assistenza giudiziaria internazionale, essendo rilevante esclusivamente l'estraneità dell'attività richiesta al potere giudiziario incaricato a mezzo della rogatoria.
Una volta ultimata l’assunzione, gli atti ad essa relativi verranno immediatamente trasmessi al giudice italiano.
Nel caso di rogatorie disciplinate dalla Conv. L'Aja del 1970, perché il giudice italiano possa legittimamente rogare l'attività di assunzione non occorre che essa sia necessariamente volta alla raccolta di prove in senso stretto, essendo sufficiente che la stessa sia indirizzata, più genericamente, all'acquisizione di mezzi che abbiano una qualche rilevanza istruttoria; così, oggetto di rogatoria può anche essere la consulenza tecnica, sebbene questa nel nostro ordinamento non possa essere qualificata come prova.
Anche in questo caso, il giudice rogante deve preliminarmente procedere all'individuazione dell'autorità giudiziaria straniera, competente in base alle norme dello Stato richiesto ed a cui indirizzare la rogatoria.
Due sono le forme di trasmissione previste (le quali dovranno essere poi rispettate per la restituzione degli atti e dei documenti formati o raccolti in sede di assunzione):

1. per via diplomatica: il console locale la trasmette direttamente al giudice straniero o la richiesta viene inviata al Ministero della Giustizia, il quale provvede a sua volta a trasmetterla al Ministero degli Esteri che, infine, la inoltra;
2. a mezzo dell'autorità centrale specificamente adibita alla ricezione delle rogatorie. In quest'ultimo caso l'erronea individuazione dell'autorità estera competente non pregiudica la validità della rogatoria, in quanto l'autorità centrale ha il potere-dovere di trasmettere d'ufficio al giudice effettivamente competente la richiesta ricevuta.

Sulla parte interessata all'assunzione grava anche in questo caso l'onere di porre in essere tutte le attività necessarie affinché la rogatoria venga eseguita nei modi e nei tempi fissati dal giudice italiano nella sua richiesta.
Qualora l'autorità che dispone la rogatoria ne abbia fatto richiesta, le parti possono assistere all'assunzione; in tal caso la suddetta autorità deve essere informata della data e del luogo dell'espletamento dell'atto, pena la nullità dell'atto medesimo.
Anche il giudice italiano può assistere all'assunzione, ove ne abbia fatto richiesta e sia stato a ciò espressamente autorizzato dall'autorità straniera.
Il giudice straniero procede all'acquisizione dei mezzi istruttori rogati con massima celerità, facendo ricorso, se necessario, agli strumenti coercitivi più adeguati per ottenere il compimento dell'atto.
Terminata l'assunzione, i poteri temporaneamente attribuiti all'autorità giudiziaria estera con la rogatoria tornano in capo al giudice italiano per la prosecuzione del giudizio.
È, infine, opportuno ricordare che la Conv. dell'Aja 18.3.1970 ha introdotto la possibilità di far eseguire l'assunzione da un agente diplomatico, da un console o da un altro soggetto a ciò specificamente incaricato (detto commissioner).