Articolo 198 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 198 amplia la portata applicativa delle proposte degli operatori economici e degli investitori istituzionali, consentendo soluzioni contrattuali alternative rispetto alla concessione tradizionale e ribadisce la possibilità di avvalersi della società di scopo come veicolo giuridico per la realizzazione delle operazioni. Al contempo, essa consolida il ruolo degli investitori istituzionali, riconoscendo loro ampie facoltà di partecipazione alle gare, anche mediante forme di avvalimento e subappalto integrale.

Il comma 1 stabilisce che le proposte degli operatori economici, previste dall’art. 193 del nuovo codice appalti, possono riguardare non soltanto le concessioni, ma la totalità dei contratti di partenariato pubblico-privato. Si tratta di un ampliamento significativo rispetto a una concezione più restrittiva, in quanto consente di utilizzare lo strumento della proposta anche in relazione a schemi contrattuali diversi dalla concessione, come il contratto di disponibilità, il leasing in costruendo, o altre forme riconducibili al partenariato. La ratio è quella di aumentare le possibilità di intervento del privato nell’iniziativa, valorizzando la flessibilità del PPP e favorendo l’innovazione dei modelli contrattuali.

Il comma 2 ribadisce che gli aggiudicatari di contratti di partenariato pubblico-privato hanno sempre la facoltà di costituire una società di scopo, anche quando l’operazione non rientri nello schema della finanza di progetto. Questo passaggio è importante poiché conferma il carattere generale della società di scopo quale veicolo operativo privilegiato nei PPP, in quanto consente di isolare giuridicamente e patrimonialmente l’operazione, separandola dalle altre attività dell’impresa promotrice o degli altri soggetti coinvolti.

Il ruolo degli investitori istituzionali è disciplinato dal comma 3: in particolare, questi, anche al di fuori della finanza di progetto, possono prendere parte alle procedure di affidamento associandosi o consorziandosi con operatori economici qualificati. In tal modo viene consentito a soggetti dotati di forza finanziaria, ma privi delle capacità tecniche o esecutive, di inserirsi comunque nel mercato dei PPP, a condizione di affiancarsi ad operatori in possesso delle necessarie qualificazioni.

È altresì rilevante la previsione secondo cui gli investitori istituzionali possono soddisfare i requisiti economici, finanziari, tecnici e professionali facendo ricorso, anche integralmente, alle capacità di altri soggetti mediante l’avvalimento.

Un ulteriore profilo innovativo è rappresentato dalla possibilità concessa agli investitori di subappaltare integralmente le prestazioni oggetto del contratto a imprese qualificate, purché il nominativo del subappaltatore sia comunicato e accettato dall’ente concedente entro i termini di presentazione dell’offerta.

Tale articolo contiene altre disposizioni volte, in particolare, ad incentivare la partecipazione degli investitori istituzionali alle operazioni partenariato pubblico-privato.

In primis, al comma 1, è previsto che le proposte di cui all’art. 193, comma 1, primo periodo, possano riguardare, in alternativa alla concessione, tutti i contratti di partenariato pubblico privato.

Al comma 2 è stato previsto che gli operatori economici aggiudicatari di contratti di partenariato pubblico- privato possono sempre avvalersi, anche al di fuori della finanza di progetto, della facoltà di costituire una società di scopo ai sensi degli articoli 194 e 195 del codice.

Inoltre, al comma 3, è stato previsto che gli investitori istituzionali anche al di fuori della finanza di progetto, possano partecipare alla gara, associandosi o consorziandosi con operatori economici in possesso dei requisiti per l’esecuzione dei lavori o dei servizi, qualora gli stessi ne siano privi, possano soddisfare la richiesta dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale avvalendosi, anche integralmente, delle capacità di altri soggetti o subappaltare, anche interamente, le prestazioni oggetto del contratto di concessione ad imprese in possesso dei requisiti richiesti dal bando.

In merito, si ricorda che il d.l. 18 aprile 2019, n. 32 (c.d. decreto Sblocca cantieri), convertito con modificazioni dalla legge n. 55 del 2019, ha inserito all’art. 183 del codice del 2016, relativo alla finanza di progetto, un nuovo comma 17-bis, prevedendo che investitori istituzionali possano presentare proposte ad iniziativa privata.

La finalità della norma è quella di consentire ad investitori istituzionali di poter investire in infrastrutture in un momento in cui le imprese di costruzioni trovano difficoltà a reperire finanziamenti bancari. In questo modo si migliora la finanziabilità delle opere e si consente il rilancio degli investimenti in infrastrutture.

Peraltro, tale scelta va incontro alla crescita e all’evoluzione che ha interessato il risparmio istituzionale, sempre più attratto dall’economia reale.

Per questa ragione si è deciso non solo di mantenere tale norma, ma anche di introdurre delle modifiche e delle integrazioni volte a rendere ancora più agevole la partecipazione degli investitori istituzionali alle gare per l’affidamento di progetti di partenariato pubblico-privato.

Ciò premesso, per quanto riguarda l’individuazione degli investitori istituzionali si evidenzia che sono state esplorate tre opzioni: a) mantenere l’elenco degli investitori qualificati già previsto con il d.l. 18 aprile 2019, n. 32 c.d. “Sblocca cantieri”; b) richiamare l’art. 6, comma 2-quater, lett. d), del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e il regolamento di attuazione della Consob (contemplando pertanto i soggetti ivi previsti e le loro controllanti e controllate ai sensi dell’art. 6, commi 6-bis.1 e 6-bis.2 dello stesso decreto legislativo) ; c) delegare la valutazione della loro affidabilità alla pubblica amministrazione.

Tra le tre opzioni si è ritenuto di seguire la prima.

L’opzione c) è stata infatti ritenuta troppo complessa per la pubblica amministrazione, mentre l’opzione b), sebbene sia stata considerata una soluzione pregevole ed economicamente sostenibile, si è ritenuto potesse eccedere i limiti della delega.